刑事法筆記 Criminal Law Notes

行政官就是要配合國家的節電政策啊（汗）（菸） 如有雷同，純屬巧合。

檢察官定位：談點有建設性的 「為了讓檢察權能公正行使，檢察體系必須具有相當的獨立性，除了個別檢察官必須受到如同法官的身分與薪資的保障，以及採行檢察一體的陽光監督制度之外，在人事晉升或是檢察事務的處理分配上，也必須給予基層檢察官相當的自治權力。」這是李文所說。 基本上能做到這樣的話，小編覺得不管叫司法官、行政官或特殊行政官都沒差。只是組織上到底要怎樣設計才能達成呢？ That's THE ONLY question. 小編認為要達到檢察官獨立， 又不用大肆修法之釜底抽薪方法有二： 第一：實任檢察官結案無須送閱（如同法官）。 第二：主任、檢察長自己票選。 （第一步能夠達到的話，檢察長的重要性就會大幅降低） 小編這麼才疏學淺都想得到兩招， 反觀李文風格還是批評的多，建設的少。 http://www.appledaily.com.tw/realtimenews/article/new/20170508/1113698/

我們看到貓用四隻腳走路，絕不會說四隻腳走路的都是貓，這是邏輯。如果說，檢察一體和行政一體很像，檢察機關和獨立機關也很像，檢察機關又隸屬於法務部，所以檢察官應該定位為行政官，這可能有邏輯謬誤。 如果宣告檢察官改為行政官，等於宣告檢察官應該服膺政策，政黨政治下說白了就是服膺執政黨。破口一開，行政化檢察官也會銜內閣之命進行金融或各類犯罪掃蕩，從行政金檢到犯罪偵查都成為政策工具，這是對民主法治的重大戕害。美國已因此飽受批判，這絕不是靠「特別的行政官」或「獨立機關」抽象概念可以解決的政治實力問題。如果有人批判現在已經這樣，乾脆讓他名實相符，這就好比看到大巨蛋明明不按圖施工，不去嚴格糾正，竟然宣布就地合法，連迂迴隱晦都免了。 http://www.appledaily.com.tw/realtimenews/article/new/20170424/1104050/

「法院是○○黨開的」，趁司改讓美夢成真？ 在終審法院任職到70歲，而國會完全無權否決，難保不會出現黨意凌駕於民意卻在位遠比兩任總統任期更久的終審法院法官，不免令人憂心過去民眾對「法院是○○黨開的」質疑，會不會復活成真？ 自新政府上任以來，調查局擬定保防法，引發「人二」復辟的侵犯人權疑慮；有監委提名人揚言要將辦過綠營政治人物的司法人員用「除垢法」清除。司改國是會議則先是決議限制媒體報導偵查中案件，遭質疑可能侵害《憲法》保障的新聞自由，弱化媒體對司法的監督；近日不僅決議終審法院法官政治任命而由總統選任，更有人提議要將檢察官由獨立的司法官定位為上命下從的行政官，遭抨擊要讓檢察官成被政治豢養的狗。 http://m.appledaily.com.tw/appledaily/article/headline/20170427/37632026/?utm_source=Line&utm_medium=MWeb_Share&utm_campaign=http%3A%2F%2Fwww.appledaily.com.tw%2Fappledaily%2Farticle%2Fheadline%2F20170427%2F37632026%2F

不知道大教授已經設計出獨立的行政官制度了嗎？ 成功的話，在行政法學界會是一大突破！甚至歐美日先進國家都會前來取經 （目前行政組織法上的嘗試主要有獨立委員會、公法人 http://criminallawnote.blogspot.tw/2017/04/blog-post_51.html?m=1 http://m.appledaily.com.tw/appledaily/article/headline/20170424/37628277

[法官投稿]丹尼炸雞對李文的小意見：對德國法的澄清 （今日重點投書，感謝法官無私分享！ 李佳玟教授在其< 即便檢察官為行政官 洩密於總統依然不是義務（二之二）>一文（下稱李文）中舉德國Generalbundesanwalt beim Bundesgerichtshof（GBA）當例子，並不是一個妥當的舉例，其原文為：「德國司法部長之所以可以強迫聯邦檢察總長退休，有一部分是德國司法部長是聯邦總長的上級長官，有一部分是因為德國聯邦檢察總長與台灣檢察總長一樣，屬於政治性任命的政務官。德國聯邦公務員法裡頭規定，聯邦檢察總長在履行職責時，必須配合國家的刑事政策，為確保其履行職務能和聯邦政府刑事政策一致，得隨時被解職。由於制度設計讓德國司法部長為檢察權之行使負最終的責任，司法部長自有權在檢察總長違反國家刑事政策時將其解職，一旦司法部長公開解任檢察總長，其也必須為這樣的行為負責，受到國會以及輿論的檢視。」 首先，李文將GBA檢察長翻成「聯邦檢察總長」，如果不是疏於考察，就是別有用心，立刻會造成台灣讀者誤解，以為跟台灣檢察總長的職權類似。 比較中性的翻譯，可將GBA翻成「聯邦總檢察署」，較不會引起台灣讀者的遐想，裡面的檢察官由邦檢察官或法官擔任（審檢不分啦！），是一個政治部門（要達成政府的刑事政策目的），由司法部長提名，聯邦參議會通過後由總統任命。 聯邦總檢察署屬於行政權，是聯邦政府的「律師」，可代表政府至聯邦行政法院、財稅法院、最高法院等出庭；就刑事偵查部分，只負責法院組織法（GVG）§120、142所示嚴重犯行，如侵害國家法益的刑事偵查（目前主要是反恐），GBA在這個範圍內，才具有指令權，此外並沒有領導各邦檢察官的地位。這與台灣的檢察總長完全不同。 其次，李文從GBA對聯邦司法部負責，得出「讓德國司法部長為檢察權之行使負最終的責任」，也是不夠精確，更有誤導之嫌。以學者的標準來要求，李文這段絕對可評為不及格。其索盡枯腸得出「司法部長為檢察權之行使負最終責任」這句話，顯然導向其向來主張檢察官應為行政官的論點，黑心工廠產出「台製德國法」，相當不厚道。 德國是聯邦國家，邦檢察官才是德國討論檢察權的正規軍，性質與聯邦總檢察署完全不同。司法部長頂多為GBA管轄範圍內的檢察權負責，無法幫全德國檢察官檢察權的行使負責。 由此可知，GBA與各邦檢察署的關係比較像是各自負責偵查範...

「德國法學大儒駱克信(Roxin)在已歷28版之經典教科書，2014年新版的《刑事訴訟法中》書中明言：「檢察官是司法機關，既非行政，亦非第三權（審判），而是介於兩者之間的獨立司法機關。」(原文為Die StA(Staatsanwaltschaft) ist eine Justizbehorde, die weder der Exekutive noch der dritten Gewalt zuzurechen ist, sondern als selbststandiges Organ der Rechtspflege zwischen beiden steht.)我國大法官釋字第392號認為檢察官是「廣義司法機關」(灰貓)，但不是「審判機關」(黑貓)，這是正確的。」 http://www.appledaily.com.tw/realtimenews/article/new/20170320/1079984/

[公法教室]檢察官定位小結（五等特考解答？） 檢察官並非狹義的法官（註1），但也不是上命下從的行政官（註2）， 也就是處於司法-行政兩權光譜的中間，非常特殊的一個職位。 不管組織法上選擇將檢察官放置於司法院或行政院的組織架構內， 都應該確保其身份地位及退休撫卹的保障， 亦即跟法官相同或近似的標準對待之。 如果以上的前提能確立，其實主張行政官也不會激發那麼多學者及實務人士之反彈。 註1：司法權指位居中立第三人地位得為終局裁決之權力。 註2：行政權的特性為科層體制、上命下從、責任政治。但是檢察官就檢察事務不受法務部長之干涉（法官法第94條第2項但書），而檢察總長、檢察長亦不得於個案中強迫檢察官違背個人之法律確信，至多得依法院組織法第64條行使職務收取權與職務移轉權。 以上法條均證立檢察官並非一般行政官，意見不同時無須遵守上級指示，只需依靠自己之法律確信為判斷。（唯一的例外，是當檢察官也存疑，尚未形成確信時，得遵循上級的指示）詳見林鈺雄，檢察官論。 註3：刑事訴訟法的教授是否不太會公法？

小編跪讀的一針見血好文，真正實務的觀點 「因此，就筆者看來，在檢察官諸多可能被拿來濫用的強制處分權，如羈押、搜索、通訊監察等權力都已經回歸法院的今日，其實對檢察體系的改革，最迫切的已經不是為了削弱檢察官強制處分權脈絡而爭執的行政官或司法官之爭，[5]而是徹底扭轉檢察體系官越高責越輕的現況。可想像的做法是，立法強制高檢署在一定條件下，認為案件有尚待調查之處，必須自行偵查並決定起訴或不起訴（筆者是認為如果案件發回續查一次地檢署檢察官又不起訴，告訴人又再議上來，高檢署檢察官就該自行偵辦了，畢竟案子發回一次又不起訴，就算真的有什麼調查未盡的地方，一般而言也都不是什麼好辦的案子，這時經驗豐富的優秀前輩還不挺身而出，還把案子又丟回給地檢署的晚輩，天下有這道理嗎？）並且，應重新檢討最高檢業務，如果仍舊維持目前的業務類型，那麼組織上留個一、二個檢察官都綽綽有餘，實在沒有必要再多設員額，浪費珍貴檢察人力了。」 http://pnn.pts.org.tw/main/2017/03/14/%E6%89%AD%E8%BD%89%E5%AE%98%E8%B6%8A%E9%AB%98%E8%B2%AC%E8%B6%8A%E8%BC%95%E7%9A%84%E6%AA%A2%E5%AF%9F%E9%AB%94%E7%B3%BB%E5%88%BB%E4%B8%8D%E5%AE%B9%E7%B7%A9/

美國聯邦檢察官撤職風波 陳瑞仁檢察官（發表於2010年5月） 二００六年十二月七日，美國共和黨籍布希總統主政下的司法部（Department of Justice）突然撤換七名聯邦檢察官（United States Attorney），引起軒然大波，也讓世人了解到檢察官的任免如果太過政治化，勢必影響司法獨立。 美國全國一共有九十三位聯邦檢察官，全部由總統提名並經參議院同意後任命，任期四年，基本上屬「政治任命」，新任總統上台後，所有九十三名聯邦檢察官依傳統會全部提出辭呈。政黨輪替時，幾乎所有的聯邦檢察官都會在一年內全部換人，所以有人說美國聯邦檢察官是「看總統臉色而當官」（serve at the pleasure of the president），並不為過。 因此，布希總統一次撤換七名聯邦檢察官本來並非「反常之舉」，但問題是，此次被撤換的，都是布希總統自己提名，且任期未滿，均非自願辭職。更重要的是，替代這些職缺的人，布希政府並未提經參議院同意，才會引起參議員們的反彈，從而查出其撤換過程充滿政治考量。 本來依美國聯邦法28 U.S.C. §546，聯邦檢察官有職缺時，得由司法部長（the Attorney General，相當於我國的法務部長兼檢察總長）指定一人代行職務，但其暫代期間不得超過一百二十天。不過九一一事件後，美國愛國者法案（USA Pariot Act）卻悄悄的修改了此項規定，將其代行職務期間改為「直到繼任者由總統提名並經參議院同意任命時為止」，而不受一百二十天的限制。 此項修改在愛國者法案中幾乎未引起任何人的注意，直到布希政府借由此項規定做政治操作後，才引起國會議員甚至美國國人的注意。換言之，如果布希總統在七名聯邦檢察官被迫提出辭呈後，依正常程序提名繼任者並送請參議院同意，此次撤換背後的政治因素或許永遠不會讓世人得知。但布希政府卻有意援引新法律主張繼任者不必經參議院同意，才會讓國會議員「火大」，而挖出不少內幕。 針對參議院的調查，美國司法部起初當然不輕易屈服，司法部長Alberto Gonzales於二００七年一月在參議院司法委員會做證時，還堅稱其一舉撤換七名聯邦檢察官並無政治考量，且未蓄意規避參議院之同意權。在往後數月的調查中，白宮與司法部一再主張「行政特權」（Executive Privilege）拒絕配合調查，直到參議院獲得法院同意以豁免權換...

主張檢察官行政官的大教授請看一下法官法94條第2項但書的規定，不要把黑的說成白的。 「本案涉及我國檢察官之法律地位。此則起訴書，是繼黃前總長洩密案之一、二審有罪判決後，再次確認了我國檢察官相對於政治與行政權之客觀獨立地位。也是對《法官法》第94條第2項但書「法務部部長不得就個別檢察案件對檢察總長、檢察長、主任檢察官、檢察官為具體之指揮、命令」之規定作了補充。確認包含行政院長與總統在內，均非檢察官就個別檢察案件之上級機關。此對於就檢察官定位熱烈討論之司改國是會議，應有所參考價值。」 http://m.appledaily.com.tw/realtimenews/article/new/20170316/1077050/

一言以蔽之，就是徹底主張「檢察官是上下一體的行政官」，以貫通總統介入偵查中個案的任督二脈，據此導出總長職務上有向總統報告重大偵查中案情的義務；夜奔是「非常盡責的作法，如何談得上向總統洩密呢？」羅織為洩密罪豈非「光天化日陷人於罪」呢？（中研院胡佛院士語）。繞個口令說，就是：「當行政官化成為事實，洩密就是義務」！ 等等，考卷寫這種驚世駭俗的答案，學生不會被當掉嗎？別急！老師要打分數還要看推論，理由是這樣寫的：「我國的法制，在審檢分立後，檢察體系更明確地專屬於行政權的管轄，而在職權的行使上，則採行所謂的『檢察一體』」。審、檢不但要徹底分家，以達成「檢察一體，包括總統在內」的憲政目標；而行政官化後的檢察體系，成為「行政一體」科層體系的一環，是以「總統對檢察總長的指揮監督是體制內的職權互動關係」，總長應向掌握最高行政權的總統「負政策執行的責任」，尤其是「在確認案情後，立即向總統提出報告，並接受總統的諮詢」的義務（胡佛語）。這考卷，你說要打幾分呢？ http://www.appledaily.com.tw/appledaily/article/headline/20170317/37586374/

回應頂呱呱法學之2（寶寶不說的原因？ 那些強調行政官和檢察官沒有命限制出境權力的聰明教授， 沒有告訴你一件很可怕的事情.... 美國之所以這樣搞，是因為美國的「內勤案件」「在押案件」是算在法官頭上，每天上百個被拘捕的犯人全部送法院由治安法官裁定， 羈押、執行全部都是法院管，所以檢察官「無案、無權」， 免內勤、免外勤、免開偵查庭、免寫書類，只需要公訴話虎爛， 做個頂呱呱的一造當事人。 這麼爽的行政官檢察官，不當可惜啊！ （以下引用檢督盟文章） 1.不再開庭 不使用「開庭」這個名稱又怎樣，就用「作筆錄」總可以吧，怎麼稱呼何必計較呢？老師怎麼取名稱，檢察官就怎麼用，如果認為檢察官不能「開庭」也沒關係啦，書記官們一定會瘋狂從院轉檢！ 2.座位打平 不用「高高在上」也沒關係啦，大家就隨便坐坐隨興聊聊，就像Hero裡面一樣也行啦，老師堅持主張這個，就直接送啦！ 3.強制處分大放送 除了現在的監聽、羈押(延長、撤銷)、搜索、沒收、沒保、通聯紀錄、觀察勒戒、強制戒治、假釋、各種保安處分、合併定刑、撤銷緩刑等等一堆，需要法官裁定外，未來需要拘票、通緝、易科罰金、發監執行、易服勞動、戒癮治療、緩起訴處分、撤銷緩起訴、交保、限制出境、責付、採檢體、勘驗、鑑定、傳證人等等，也就送法院給法官裁定(上級審就處理抗告)啦。當然囉，傳票也有間接的強制效果，也都送給法院裁定！事情完全丟給法院，檢察官真的就會很好當。 老師雖是在講檢察官定位，實際是在為檢察官減輕負擔，用心良苦啊！老師真的是頂呱呱，而且好棒棒！

[檢察長投書]你知道在奧地利要先當過法官才能當檢察官嗎？ 「有位自翔為最高票委員的林姓法官表示：法務部派出的檢察官都在反改革，沒有自我反省，全世界沒有一個國家像台灣的檢察官能開偵查庭、關起門來辦案，檢察官作的不起訴處分還有確定力，這些都該討論改革云云。 西方有句話「一知半解比無知更可怕」，我們不免要質疑，該名國是委員的主張可以代表多數法官或學者的聲音嗎？檢察官行政化，真的是對人民有益嗎？檢察官捍衛辦案之獨立性都是在反改革嗎？ 已故刑法大師林山田教授，他曾說過一句話「在比較落後的地方，誰控制了軍隊，誰就控制了政權；在我們這個地方，誰控制了檢察官，誰就控制了政權。」 老話一句，檢察官的幸福就拜託林委員啦！ 記得把檢察書類全部都廢掉，檢察官只需要公訴話虎爛~~頂呱呱 （陳檢察長最近投了好幾篇，好像是第一次看到現任檢察長投書的，最近投書陣容真是強大） http://www.storm.mg/article/232674

[檢察官投稿]對吳宗謀博士文章的迴響 之前也有想過相關問題，但因為沒有從釋字86號出發(有空再仔細分析，真的第一次看到從這號想要切入司法院的作法)，所以實際上沒有特別想過要把檢察機關入司法院。 原本思考的方向： 一、檢察權入憲，檢察權就是檢察權不另外強調定位，沒非要做權力屬性定位不可，就設計該權力應具有的獨立性、客觀性、身分及職務保障及究責性。 二、檢察權入憲，檢察權仍定位為司法權(比較接近義大利憲法)。 三、檢察權入憲，將檢察機關脫法務部而入監察院。讓吾人兄弟所獨的憲法上監察權，變得有些意義。 四、檢察權入憲，但定位為特殊的行政權，但仍要設計一定確保獨立性之機制及相關身分及職務保障。 五、弄更大一點，把司法院廢掉，只留憲法法庭。司法院的司法行政全部拿掉，丟入法務部，法務部改為「司法部」，但不得干預院、檢系統。換言之，司法部只能作行政支援事項，院依舊依法審判，檢一樣依法檢察。(司法部在行政支援的面向上，可能比較要偏向美國制)，而檢方的檢察系統亦獨立於法務部外，基本上就是以檢察總長為首的獨立機關。 六、法務部(檢察行政)和檢察體系更高度結合，即法務部長檢察總長合併，部長即總長，兼有檢察事務及檢察行政權。此時可再分幾種形式： 1、強化檢察獨立之模式：檢察總長為總統提名，國會同意任命之，有固定任期保障，非依法律規定不得去職。總統及國會無提命後之事務監督權。 對外，檢察總長於檢察事務時獨立不受外部干預(不對國會負責，但檢察行政要，例如預算事項)，對內檢察總長權力行使的界線則由檢察一體的界限及保障程序控制，其餘不動。 2、強化檢察一體及外部政治介入模式：檢察總長為總統提名，國會同意任命之，有固定任期，非依法律規定不得去職。但總統或國會仍保有一定事務監督權。但如何設計，不知道，不明顯違憲就好。 前開一到五都要修憲，較不可行。理由是一要修憲，各種政治勢力都要進來，以既有政治情勢分析，難如登天。至少以目前總統第一任任期以求穩及維持現狀之大方向而言，不具有可期待性及實行性。 其次，六的話，修相關組織法即可，難度低，細瑣之權力部門互動問題。如有疑義時，也可由大法官(憲法法庭)為進一步之闡釋。惟六的部分究竟要採哪一個模式 ，考量我國民主進程過於快速(美國民主200年，我國自解嚴後計算約30年)，在民眾、媒體、民代、政黨法治文化建立均仍待努力下、採2.在現況下仍缺此模式所應...

司法官之客觀義務運作，從案件偵辦的第一秒就展開！當檢察官全為行政權掌控後，只怕礙於績效、社會氛圍考量，上級長官對被告有利證據之蒐集，或興趣缺缺，而沒了司法自主裁量偵查範圍權限的檢方，就長官辦案方向指示，只能照單全收，伴隨而來的隱匿、忽略對被告有利證據調查之弊，反可能侵害人權更甚現況。 日本檢方的屬性比我國更靠攏行政權，2010年竟爆發大阪特搜部檢察官大坪弘道等3人為求勝訴，刻意偽造對被告不利之電磁紀錄的司法醜聞，這是行政官績效取向無限放大後所可能產生的畸象。 賦予檢察權司法官屬性，求的不只是毋縱的抓壞人行政績效考量，重的，更是毋枉的人權保障。轟動一時的阿帕契觀光團涉嫌洩露國防機密案，在國人皆曰應殺氛圍下，檢方本於自己的法確信，調查後逕為不起訴處分確定，還勞動行政院副院長公開批判「法院」的「判決」應考量社會觀感。則檢方如果失去司法裁量地位，還能不依照民意，奉命起訴？ http://www.appledaily.com.tw/appledaily/article/headline/20170308/37575400/?utm_source=FB&utm_medium=MWeb_Share&utm_campaign=http%3A%2F%2Fwww.appledaily.com.tw%2Fappledaily%2Farticle%2Fheadline%2F20170308%2F37575400%2F

對頂呱呱法學的回應之一：溫馨談話室圍爐談心 （對頂呱呱法學的回應實在太多了，小編近日會逐一分享） 教授可能不知道，當檢察官在殯儀館、災害現場、警局或荒郊野外開庭時，檢察官就是跟被告平起平坐（或一起站著）開庭的。只要問案過程的安全性能夠確保，檢察官真的不是很在乎桌椅的高低。 既然學者如此念茲在茲，建議法務部先把偵查庭更名為「溫馨談話室」，再把現有法臺全部打掉重練，以免落人口實。以後檢察官跟被告同高，甚至不妨一起席地而坐，圍爐談心、各言爾志，更足以凸顯對被告的尊崇與照料義務。

[檢察官投稿]從HERO變ZERO （不妨聽聽優秀年輕檢察官的心聲，當HERO被獵巫，變ZERO的可是全民老百姓） 最近工作現場彌漫著一股壓抑和無力感，好多人開始產生不如歸去或是轉任的想法（明明檢察官工作這麼有趣）。如果檢方真的發生逃難潮，加上又遇缺不補（去年開始檢轉院的缺不補足了，其實應該要從剛分發的開始補，讓檢察官結構越來越年輕化，慢慢達到法官多元進用的目的），檢察官辦案負擔更重，不是爆肝，就是起訴品質下降，到時候第一個遭殃的是法官，接下來是全體國民。然後國民對司法越來越不信任，又想改革，又繼續對檢方開刀，再來新ㄧ波逃難潮⋯⋯⋯

[法官投稿]下一個利維坦會更好？ （感謝兼具偵審經驗與學術背景的強者法官慷慨賜稿！讓我們從另一個角度看檢察官定位） 單從實務的情況，其實檢察官體系的問題，勞逸不均的成像是最嚴重的指標。不過這是結果，不是最深層的原因。 最深層的原因，不是橫向的權限問題，而是上下的問題，檢察官幹起莫名其妙的移轉管轄、再議發回、還有主任、檢察長的戰力跟恨意其實是很強的。 實際上，有很好的主任、檢察長、高檢的檢察官，辦案能力都很強，基層檢察官遇到好的就很好，心甘情願賣命，不過就是種成就感而已，也不會加錢。但現在的局勢是，以「行政」、「司法」的區分（甚至非常可能去連結到某特定法系的說法），結果非常有可能就是造成不安的感覺，最後不分敵我綁在一起，到最後成為戰爭，卻掩埋問題真相。 縱使把檢察官全部改為公訴代表，都不管偵查，也一定還有個部門要全部取代偵查的職能，那麼前面說到的問題也仍然存在－－在我國的司法警察（警調巡憲皆然）高層的績效要求下，逼的基層時不時要做出一些踏在良心邊緣、甚至超限的事情，也就是常態了。 其實不論檢察體系或院方體系，過勞的觀點以及受到的法學教育，在基層價值是一致的，所以才能在一些事情上有共鳴。我一直覺得好的目的，卻沒有好的手段，造就的是把所有人綁在一起，到最後上下問題被掩蓋，仍然無解。 所有體系都有混吃等死、擺老耍威風、上下其手的人，如何滌除這些人？不是把這個體系改隸或全部改掉，反而是要讓外部、內部能夠攜手，因為裡面的吹哨者才能看到問題。 實務上檢察體系的根本問題不在定位，如果把檢察體系看成巨靈，那麼改成什麼權都一樣－－下一個接手的利維坦不會變的。

[公法教室]功能最適理論 今天來談一下公法， 以憲法或行政組織法（Organisationsrecht）的觀點來說， 對於機關設計或定位並沒有本質上的必然，依照通說所採的「功能最適理論」，也就是把這個「事務」放在哪一種「組織」、「程序」、「規範結構」裡面，能達到該事務的「最佳效果」者，就應該採取那一種「組織程序」來運作。以上說明相信任何留學國的學者或讀者應該都能接受。 因此，檢察官應該如何定位，放在行政或司法（不可能是立法權），也必須依照功能最適理論來判斷。 注意，檢察官的功能作用，確實有很多行政權的功能（比如說指揮警調），所以檢察官「含有」行政官的性質。另一方面，檢察官在訴訟審理過程並不是終局裁決者，所以也不是狹義的司法官。如果認為檢察官「還有」中立客觀義務的話（刑訴第2條），檢察官就會是介於司法權與行政權之間的機關。 行政法上發展出「獨立性機關」來解決這類問題，比較有名的獨立性機關有NCC、公平交易委員會、中選會和真調會。不知道各位覺得上開機關是否真的很「獨立」，還是有受到政治的影響？如同水瓶時代的文章所提及，根據613號解釋，即使定位為獨立機關，行政院仍有部分人事權，以符合「責任政治」（換言之，獨立機關再怎麼獨立，都必須向「行政院長」負責）。如果檢察官辦案必須向行政院長「負責」，假設有檢察官「白目地」「辦」了行政院長的愛將或「辦不出」在野黨的重要人士，此時是要檢察官「辭職以示負責」嗎？ 欲將檢察官化約為一般行政官，並沒有本質上的絕對不可，但是如何確保其獨立性、抵抗政治勢力介入？提倡此說的專家學者似乎完全處於空中畫大餅的階段。只跟你說檢察官本質上就是行政官，卻沒有提出變成行政官之後要如何設計可行的保障獨立性方案。這就像設計師跟你說你家現在的裝潢設計都是狗屁，叫你全部拆掉以後，卻根本畫不出新的設計圖。這種設計師你敢找嗎？ 當然，如果認為檢察官根本沒有中立客觀義務，是否訴追只需完全聽從上級決定，沒有自主決斷的空間，則檢察官就可以100％的定位為純行政官。