刑事法筆記 Criminal Law Notes

[美國法專欄]毒品法庭革新 因施用毒品而死亡的人數日漸增多， 紐約州水牛城投入3年30萬美金預算， 預計每年對200名施用毒品者進行美國唯一的創新實驗（opioid crisis court）。 被告在第一個月必須每天跟毒品法院法官會面，且每晚8點後實施宵禁（禁足）。 目前執行的80名被告尚未發生施用致死的案例， 而法官表示每天的見面會並非訊問，只是聊天，重點在於希望拯救及穩定被告的生命。 http://www.nbcnews.com/storyline/americas-heroin-epidemic/first-opioid-court-u-s-focuses-keeping-users-alive-n781121

痴漢冤罪保險？ 中午看到新聞介紹日本的「痴漢冤罪保險」， 才知道有這個事情。 乍看之下很奇怪，因為保險具有高度公益性，不能以犯罪行為作為保險事故，所以總不可能以「如果痴漢行為被抓到的話，保險公司就補償你」作為保險利益。 另外，如果被判刑確定，保險公司也不可能自行認定是否為冤罪。 仔細看的話，其實就跟常見的「法律顧問」差不多的概念， 平日定期繳交費用，若不幸涉訟則保險公司負擔律師費用。 在臺灣不知道有沒有類似的保險產品呢？ # 只想到司法機關執行科人員的保險 # 請tag你覺得需要用到的朋友 「2015年9月，日本的保險公司開始推出「痴漢冤罪保險」，每年只需6400日元（約合395元人民幣），因此倍受青睞。投保者需要幫助時，只要用智慧型手機通報，保險公司聯繫的各地律師就會一起收到緊急簡訊。根據投保者的地理位置，離他最近的律師會馬上前往處理。由於保險的便利性，該保險的投保人數正在呈現幾何級增長。5月的投保者就比4月激增了10倍以上。」 https://read01.com/A2xoEJ.html

犯罪預防宣導 千萬、千萬、千萬不要幫他人攜帶物品進出海關！！！ 常出國的朋友一定遇過有人會在機場或免稅店要求幫忙攜帶物品，請絕對不要傻傻地以為在做善事就答應了！ 很多人（包括歐美人士）就因為一時好意，就這樣被扣上運毒而被關在東南亞國家的監獄永不見天日了。 http://www.chinatimes.com/realtimenews/20160308006615-260404

自民國102年《緊急醫療救護法》修法後，已鮮少有非義務下進行救命急救反遭起訴賠償之案例，但仍受法學者及醫療工作者認為其免責定義不夠明確，質疑在司法判決中法官有過多的空間，應可更加完善。 《緊急醫療救護法》第十四條之二：「救護人員以外之人，為免除他人生命之急迫危險，使用緊急救護設備或施予急救措施者，適用《民法》、《刑法》緊急避難免責之規定。救護人員於非值勤期間，前項規定亦適用之。」 https://zh.wikipedia.org/wiki/%E5%A5%BD%E6%92%92%E9%A6%AC%E5%88%A9%E4%BA%9E%E4%BA%BA%E6%B3%95

[勞動法]過勞自殺：嘉義地院103勞訴第3號判決 「惟查，陳OO於101 年2 月7 日在家燒炭自殺，送醫後死亡，其死亡係因陳OO個人之行為所致，陳OO個人行為所造成之結果，並非被告所可以控制之因素。雖然陳OO的自殺行為，係因職場工作壓力太大，適應不良，產生憂鬱症、泛性焦慮症，導致於101 年2 月7 日在家燒炭自殺身亡，惟此僅得認為係屬職業災害。至於陳OO個人之自殺行為，因在被告可得控制之因素外，而且在家燒炭自殺，被告更無從為必要之預防，故難責令被告應負故意或過失之侵權行為責任。」 這則民事判決是關於勞基法職災與民法侵權行為的區辨，至於判決是否妥適暫不置評，惟介紹學者相關見解如下。 王澤鑑教授： 被害人於事故後自殺，是否有因果關係，仍應視所受傷害嚴重度及精神反應等因素，就個案認定之。（王澤鑑，侵權行為法（一），1998年9月，頁247） 曾世雄教授以被害人受傷自殺為例，探討相當因果關係說的疑義，並闡釋法規目的論的合理性，認為因車禍而傷人者，對被害人受傷部分應予負責，蓋此屬法律對人身不受傷害的保護範圍。被害人因而自殺者，則應分別判斷之：原則上，駕駛人對自殺部分無庸負責，因法律不保護殘害己身。如車禍受傷情形嚴重而有使被害人自殺之自然趨勢者，則自殺全部或一部成為傷害之必要結果，駕駛人就自殺之損害部分仍應負全部或一部責任。曾教授以此為例強調應以法規目的說取代相當因果關係，作為判斷損害賠償成立和範圍的基本原則。（王澤鑑，侵權行為法（一），1998年9月，頁256） http://jirs.judicial.gov.tw/FJUD/index_1_S.aspx?p=B%2fmTCRQqhnwyQro3hSMx9TSr82XUQ2pIx3Ez8U0BjHQ%3d http://stinfo.vghtpe.gov.tw/17/article/99-%E8%81%B7%E6%A5%AD%E7%81%BD%E5%AE%B3%EF%BC%8D%E8%87%BA%E7%81%A3%E5%98%89%E7%BE%A9%E5%9C%B0%E6%96%B9%E6%B3%95%E9%99%A2103%E5%B9%B4%E5%BA%A6%E5%8B%9E%E8%A8%B4%E5%AD%97%E7%AC%AC3%E8%99%9F%E6%B0%91%E4%BA%8B%E5%88%A4%...

[Bear專欄]我們的寶島，他們的牢 這是小編臉書回顧2013年的舊文， 4年後，連原本分享的新聞連結都銷聲匿跡了（原新聞「10萬外勞3年沒休過假」）， 但是「家事勞工保障法草案」從王如玄主委到現在還是沒通過，不知道躺在哪裡。而家事工休假問題還是沒人想解決。 可笑的是下面這則2016年的新聞，內容竟然跟2013年一樣毫無進展。 移工一直是本站重點議題之一， 有興趣的朋友不妨參加NGO TIWA的活動。 -- 實習時遇到一個案子，是看護外勞在台灣自殺報驗。 我們用最簡單的方式結案，而這名外勞在台灣工作三年，從來沒回去過。 用最直觀的同理心，我想都沒有不通過法案的理由。 在香港中環匯豐大樓看到的外勞密集度，比桃園火車站或台中第一廣場更勝十倍。 雇主總有理由說，那是我家莉莎自願不休假。 是嗎，她願意多去做那些打掃、買菜、洗衣服等看護以外的工作嗎(甚至關聯性更薄弱的) 其實，那是能不能，而不是想不想的問題。 最近有""待用""助貧風，如果某天，我們能完全接受外國朋友(不是金髮碧眼)那種，上門吃碗待用麵 完全不生異想，我們不是教孩子說，喔他們很危險，不要靠近 那比多談兩公約如何如何 我想更實際的多，更加的尊重他人，同時也尊重自己。 https://udn.com/news/story/9781/1666902

[少年事件] 實務上比較麻煩的是，少年與成年人共同犯罪，尤其是涉犯重罪時（例如殺人），若非現行犯即無法逮捕，成年人部分檢察官固然可以（在符合要件下）逕行拘提並聲押，但是少年部分檢察官是否有權進行？如何進行？（證人身分、被告身分？問完後人可否送院方？） 若需等待警方將案件送進少年法院，法院分案後才能處理或才能要求「同行」（至少要數日以上，尤其案發在週五、週六的話），有許多跡證恐怕都因時間經過而滅失或串證（少年之間時常發生頂替問題），而少年也可能已逃匿無蹤。簡言之，少年法院對於少年事件的指揮偵查權限似乎一直以來並未釐清。

光現出版，岡本茂樹著《いい子に育てると犯罪者になります》中譯本推薦序。 「民國八十六年修訂少年事件處理法的時候，我就不斷主張身陷司法的少年需要的不是責罵、究責或反省，而是成人的伴同以及自我表達權的保障。伴同可以促進安心，而安心則是自我表達的基礎。如果司法少年可以在處遇的流程中，理解到自己深層的創傷，學會表達自我，並積極尋求他人協助的話，那麼他就踏出了更生的第一步。 　　本書給予我們最大的啟示是，當我們聽到少年說我絕對不會再犯時，必須要戒慎恐懼，因為這句反省的話，代表其仍舊無法對他人敞開心胸，仍在自我壓抑，反倒是如果少年說出我不知道將來會怎樣，你能協助我嗎的時候，這才是成功的第一步。」

[著作權法教室] 老師，結論我們沒有意見， 但是法院判決並沒有著作權的問題， 舉這個例子是否有點類比錯誤了（unvergleichbarkeit）， 而且著作權法保護的是表達形式（expression），而不是概念內容本身（not concept itself）.......不然考生引用學說難道還得先付費取得授權... 著作權法第9條 下列各款不得為著作權之標的︰ 一、憲法、法律、命令或公文。 二、中央或地方機關就前款著作作成之翻譯物或編輯物。 三、標語及通用之符號、名詞、公式、數表、表格、簿冊或時曆。 四、單純為傳達事實之新聞報導所作成之語文著作。 五、依法令舉行之各類考試試題及其備用試題。 前項第一款所稱公文，包括公務員於職務上草擬之文告、講稿、新聞稿及其他文書。 「因為抽象概念的模仿與參照，在人文社會學內是很常見的現象，例如下級法院的判決就經常參用最高法院的。」 http://talk.ltn.com.tw/article/paper/1089128

[檢察官投稿]毒品戒癮二三事（實務、文長） （基層小檢的努力，只為了不負「檢察官」這個職位） 最近跟一些朋友談到關於  # 毒品  政策，加上最近高檢署雷厲風行的推行  # 戒癮治療 ，突然想起以前在緝毒組的一些往事。 有一個施用安非他命的被告，在南部被抓。他是第二次，但是很配合，我想讓他做戒癮治療，但是他住在台北。我打電話問了一下觀護人，可不可以讓他在台北做戒癮治療，觀護人說不行，因為南部地檢跟台北的醫院沒有合作。我想，那就把案子移轉管轄去台北，讓台北的檢察官來做戒癮治療。然後，毫無懸念地被駁回。那個被告就因為這樣，喪失了獲得戒癮治療的機會。 另一個是初犯施用安非他命的被告。他在我諭知戒癮治療緩起訴後不到1個月，就因為另犯殺人未遂而被羈押。當時，他連一次門診都沒去過。我覺得他根本不算有戒過毒，所以向法院聲請觀察、勒戒。結果被法院駁回，叫我直接起訴。當時我知道最高法院有一個決議，但是還是很白目的提出抗告，也當然毫無懸念的被駁回了。 最高法院的理由是「被告事實上已接受等同『觀察、勒戒』之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後就前案依法起訴」、「如果被告心存僥倖，選擇緩起訴處分，就可以規避直接起訴的規定，跟法律的規範目的有悖」。但是這個被告連一次門診都沒去過，不懂法律的他，又怎麼會知道選擇觀察、勒戒和緩起訴的區別？法律的規範目的，不就是盡量讓被告能夠戒毒嗎？（雖然現在的觀察勒戒和入監服刑也沒啥區別） 從這幾年開始，緩起訴處分金不再補助被告做戒癮治療。二級戒癮治療自費1-2萬元不等，一級毒品可能要到3萬。有一個臨時工一聽到這個費用，跟我說「我沒錢，你直接把我抓去關吧。」 有一個3次沒去喝藥的被告，被觀護人簽撤緩出來。我看他平時表現很好，驗尿也都是陰性，怎麼突然間不去喝藥了。傳他來問，他說「我去雲林工作了，沒辦法每天去喝藥。但是不去工作，我就沒有錢了。」 曾經聽醫生說，因為沒有補助丁基原啡因（就是可以帶著走，一、二個禮拜拿一次的舌下錠），所以即使被告的美沙冬劑量已經低到可以改用丁基原啡因，還是只能用最低劑量的美沙冬給他。 不知道這些狀況，現在會不會有改變呢？

由於水土保持法對於有土地使用權者的開發沒有未遂犯的規定，所以只要有土地使用權，縱然是從事與承租所設定目的完全不同的開發行為（例如以造林為名目承租土地卻拿來蓋土雞城），或是未依法令規定事先申請水土保持計畫，或是為了節省相關成本而超出原申請範圍進行開發（面積可能達數10倍以上），只要在鑑定時未有具體水土流失結果，即便鑑定機關認為有水土流失之虞（也就是將來一定條件達到後可能會有水土流失的情況），也無法對開發者處以刑責。 http://www.storm.mg/article/230716

[移工專題]最高法院104年度台上字第2189號判決 我國執法單位對人口販運勞力剝削罪（labor exploitation） 的認知存有重大偏差。 但似乎不能全怪警方，因為過往實務連法官檢察官都嚴重誤解勞力剝削罪的內涵。 2015年美國人口販運報告即指出我國「檢察官和法官對於人口販運犯罪的認識仍然有限，對於人口販運犯罪的警覺和判別仍不足。」 https://www.ait.org.tw/…/2015-trafficking-in-persons-report… 唯一值得慶幸的是， 最高法院於104年度台上字第2189號判決終於撥亂反正，首度正視勞力剝削罪之「心理強制」本質，並強調「真實同意」之重要性： 「又人口販運行為之不法手段範圍廣泛，除事實強制外，尚包括心理強制；諸如透過暴力威脅或使用暴力手段，或透過其他形式之脅迫、誘拐、欺詐、濫用權力、濫用脆弱境況，或透過授受酬金或利益而取得對另一人有控制權的某人的同意等手段，包括行為人使用不法手段，縱事先得到被害人之同意或承諾，仍不發生阻卻構成要件該當或違法之效力。因此「勞動剝削」之認定，除應注意前揭要件外，並應體察國際公約精神，除強制（手段不法）勞動外，是否違背當事人之意願（指真實的同意）乙節，尤其重要。 另外我國法之勞動條件法規，亦屬勞動剝削判斷準據之一。按工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資。... 參照上揭部分對照資料，上訴人不但剋扣應給予之加班工資，且就實際加班時數僅核給三分之一至二分之一。原審似未實際審酌卷內證據資料，卻於理由直接判斷上訴人並無為「剝削」行為，自有證據理由矛盾之違法。... 再者，A1至A7均爭執所獲取之工資不合理，如有爭執即遭甲○○辱罵或恐嚇遣返，或有部分外勞於第一審說願意多加班（清洗餐盒），是否為彼等真實同意？以上諸端，事實部分未臻明確、尚待釐清，原審未進一步調查，自有調查未盡之違失，而構成撤銷發回之原因。... 再者，倘勞工係因顧念勞資合作之精神，不得已而配合值日（夜），卻可能造成自週日整日起，挨餓至週一中午才有飯吃（見偵字第3194號卷(一)第三十九頁A2之供述）；苟若無訛，如此不友善的勞動條件，勢將影響我國在國際上勞動人權之評價，檢察官第二審上訴指摘及此，是否全無可採？亦待斟酌。... 甲○○將A1至A7之全勤獎金、績效獎金，包含在基本工資（17,280...

法條解釋與自由心證 去年彰化地院頂新無罪判決出爐時， 一堆「法律專業人士」在網路上以「罪刑法定」、「無罪推定」之大旗擁護該判決，並主張檢察官未盡舉證責任，法院本該判被告無罪云云。 「無罪推定」這種理由，只能唬唬外行人，騙不過內行人。 法院審理案件，必須「認定事實、適用法律」。 適用法律，包含對法條的解釋，以及三段論法的涵攝。 如果法院刻意曲解法條，完全違背白紙黑字的立法院會議記錄，就是嚴重違反法學方法的論述，論證存有重大瑕疵，無法形成正確的判決結論。 （很慶幸之前花時間寫了「解釋、涵攝與證據評價」這篇基礎文章！ http://criminallawnote.blogspot.tw/2016/12/blog-post_2.html 今天最高法院終於以文義解釋、歷史解釋的方法（沒有用到目的性擴張喔！），正確地闡釋了食安法的構成要件規範對象，做到了最高法院應負的統一見解之責，實值喝采！也希望曲解者能因此得到警惕。 「自由心證」是評價證據時用的，對「法條如何解釋」可不能「自由心證」啊！！ 下次要說無罪推定與舉證責任之前，必須先搞清楚問題出在解釋論或者證據評價。（所以林鈺雄教授才這麼生氣的投書啊 http://talk.ltn.com.tw/article/paper/940440

[司法人員因職務知悉犯罪嫌疑人為HIV感染者，得否告知其配偶？] 魯妹小編最近去給特考班的警察蛋（就是正在受訓中的未來警察～）們上課時，警察蛋提出上面這個問題，還很忿忿不平的說，如果不能說的話，配偶不是很可憐嗎？ 於是小編跑去翻了現行條文，發現從法律的角度而言，或許答案還是「不行」。原因如下：   ＜人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例＞（下稱愛滋條例）第14條規定：「主管機關、醫事機構、醫事人員及其他因業務知悉感染者之姓名及病歷等有關資料者，除依法律規定或基於防治需要者外，對於該項資料，不得洩漏。」警察等司法人員應該算是本條所說的「因業務知悉之人」，必須依照法律規定或基於防治需要才可以洩漏。 所謂的法律規定，指的是醫事人員依照愛滋條例第11條或13條通報主管機關（衛生局），這些規定都是在規範醫事人員，而不包含司法人員。而因為警察的業務範疇並不包含「防治」（這是衛生主管機關的工作），所以當然也不符合「基於防治需要」的例外。 司法人員如果違反規定洩漏了，可能會面臨行政罰鍰和刑法第132條的公務員洩密罪唷！ 其實，HIV經過服藥和治療，是有機會把病毒數降低到幾乎沒有傳染性，而且可以過正常生活的。但是在社會還是對HIV感染者存在歧視的情況下，還是有很多人不願意揭露或就醫，特別是因為施用毒品共用針頭或稀釋液而感染HIV的人。 所以，身為司法人員的我們所能做的，除了加強自己對這個疾病的認知，以及避免用歧視的眼光對待感染者外，更重要的是可以扮演知識傳遞者的角色，告訴感染者可以藉由就醫、服藥而維持正常生活、如何為安全性行為（雖然或許感染者自己已經很瞭解相關知識），避免自己與性伴侶暴露在危險之中，並且也要告知如果明知自己為感染者而隱瞞與他人為危險性行為的話，會有愛滋條例第21條的罰則，並記明筆錄。如此一來，或許可以在他人的身體健康權和感染者的隱私權之間取得某一個平衡。 提供各位作個參考囉！  

[重要判決]「賺一億，判2年關1年，出來還是一條好漢！」，被告推動最高法院改變見解？ 105台上2081號判決是素有「天下第一庭」之稱的最高法院第一庭，針對銀行法與刑法詐欺罪之競合爭議，邀請2位專家學者擔任法律鑑定人之後，摒棄過去長年來的「互斥說」，改採「想像競合說」的leading case！ 為什麼？請看看判決所載的被告間趣味對話： 「「如果讓我賺一億，一億錢都在國外，我關二年半」、「用詐欺求刑二年半」、「只有詐欺；沒有違反公交法、銀行法嗎？」、 「趁著這個機會能賺錢，為什麼不賺錢」、「絕對不能在台灣成立公司，…因為（會）牽扯到銀行法的問題」、「他大概賺了二億，你知道高（雄）檢這次偵結完畢，用甚麼罪給他起訴，你知道嗎？詐欺起訴他，求刑二年半」、「關兩年出來（後）就是一條好漢」、「二年，關 一年就出來了」」 誠如被告所述，舊見解之下只要被告坦承詐欺犯意，則只能依詐欺法論罪，不能論以銀行法，而最高法院終於意識到當「犯罪獲利遠高於成本」，依據理性選擇理論，等同鼓勵被告犯案之嚴重不當後果！ 對於上開被告美夢，法院也大力回應如下： 「尤其，進而謂非法吸金罪和詐欺罪，二者不能併存 ，一旦成立前罪，即不再論以後罪，反之，亦然，則狡黠 之徒，大可狡辯其行為之初，即基於詐意，行騙吸金，祇 該當法定刑最高五年以下有期徒刑的普通詐欺罪，充其量 為一年以上、七年以下有期徒刑的加重詐欺罪，法院若無 從依較重的三年以上、七年以下有期徒刑的普通非法吸金 罪或七年以上有期徒刑的加重非法吸金罪名論擬，顯然違 背罪責相當原則，並悖離國民的法律感情。」 對於最高法院願意改變過去不當之見解，小編也要給最高法院按個讚！   註：研究銀行法的好友Avene在9月間即告知最高法院105台上2081號判決對銀行法見解有重大變更，小編當時無暇分享，沒想到最高法院已神不知鬼不覺地於判決前一日做成決議。  

[著作權法]轉貼超連結是否違法！？ 非常重要，提醒大家注意！ 「最新的實務見解（經濟部智慧財產局102 年6 月4 日解釋資料檢索電子郵件1020604B函釋、103年8月28日以電子郵件1030828號函釋、智慧財產法院102年度刑智上易字第86號及104年度刑智上易字第76號）則均認為：「單純提供他網站網址之超連結行為，並不會構成『公開傳輸』之行為」。」https://www.facebook.com/LawKnocking/?hc_ref=PAGES_TIMELINE&fref=nf 但是如果明知為侵權內容仍張貼還是違法的，以院線電影的超連結為例，用膝蓋想也知道是未經授權的盜錄或非法流出，所以強烈建議各位不要再轉貼 （比較適當的合法案例是轉貼一般youtube的MV link，因為通常難以判斷上傳者究竟是否經授權，所以落入函釋的範圍內） PS.小編並非智財專門，還請強者們不吝補充喔！  

【BEAR投稿】 遷移的勞工—我們與他們之間 這兩天看到印尼勞工遭性侵還須自行蒐證的新聞， 不禁想起之前承辦的一件類似案件，在書類的末尾寫了下面一段話。   “” 「遷移，尋找更好的出路，是機會，也是冒險。」（顧玉玲，在賭局中，<<回家>>，印刻，2014年9月初版，頁218）。東南亞外籍勞工在我國工作，意在尋求經濟上之發展、謀求更好的生活。我國自詡為法治、社政先進國家，本應建立良好之外籍勞工照護制度，使外籍勞工在我國工作毋庸承受非合理風險。然究其實際，多有外籍勞工因經濟、文化上弱勢，遭受歧視、存在不當勞動關係，甚或本案之不法性侵行為。試想，本案告訴人地處ＯＯ偏鄉，從事看護，並因文化、語言隔閡，任何非營利組織團體或正式求救管道，恐均非容易接近；兼衡被告為ＯＯ代表、ＯＯ理事長，雙方間權力地位高低立判。因而，可得想見告訴人自第一次遭受性侵害後，雖選擇隱忍，乃至最後以如前所述種種求救管道，向外求援之心路歷程，實屬艱辛。告訴ＯＯ人本次幸運地獲得雇主、警政及社政單位充分支持，方得蒐集相當證據，據以起訴（後略）“” 一般性侵案件的被害人要蒐證都屬不易了，何況是處於異國，相關資源、經濟背景更顯缺乏的東南亞外籍勞工。 很早就認知真實世界像張愛玲說的，是黑胡椒，白的胡椒、黑的胡椒間雜相錯。只是一路走來，發現真實世界還是黑胡椒比例居多，而且大眾們大概只記得黑胡椒的嗆辣滋味。 我們與他們之間，其實常常風雲一變，角色互換，又是他們與我們 (諸如我們現在到澳洲打工的勞動剝削與意外。 諸如台灣現在電信詐騙輸出遍及非洲各國，遠比我們邦交數更多。 諸如台灣最美的風景是人，但也常常發現，台灣真實人性風景的，也是人。 或諸如，各群體的一朝英雄、一朝狗熊。) “”你們中間誰是沒有罪的，誰就可以先拿石頭打她！”” 神是如此寬容也是如此嚴厲。小島現今，劍指紛陳，怨氣干雲，人人都是評論大師。 由來都是行至林深處，方能見山又是山，坐看雲起，笑看人間紛擾。 相關新聞 <<狼雇主落網托醉：性侵女看護次數記不清>> http://news.ltn.com.tw/news/society/paper/1031376  

關於最高法院一○五年度第十次刑事庭會議決議，魯蛇小編認為決議採乙說不適當（應以甲說為妥）， 實務上已有法官反對該決議，並提出精彩的論述，例如雲林地院105年度訴字第14號判決（潘韋丞法官），小編分享判決如下供大家參酌（非常長） (二)實務固有見解指出：法規範上之想像競合應從一重處斷與法 理上之法規競合應擇一適用，本質上均在防免評價過剩；但 就量刑而言，在重罪之法定最輕本刑較輕罪之法定最輕本刑 為輕時，如仍得在重罪之最輕本刑以上、輕罪之最輕本刑以 下，量定其宣告刑，即有評價不足，造成重罪輕罰之不合理 現象。因此，基於衡平原則，此一輕罪之最低法定刑，在就 重罪而為量刑時，即具有「封鎖作用」；亦即重罪之宣告刑 ，不得低於輕罪所規定之最低法定刑。德國刑法第52條第2 項關於想像競合犯即設有此一限制規定，而在法規競合之場 合，德國刑法雖未明文規定，但該國學說及實務均予以承認 此一「封鎖作用」，在法規競合亦有其適用，以求衡平。而 且此種「封鎖作用」還包含輕罪之從刑、附屬效果及保安處 分在內。我國刑法第55條之想像競合犯，於94年2 月2 日修 正公布時，既亦仿採德國刑法第52條第2 項之規定，就所從 一重處斷之重罪，增設但書規定「但不得科以較輕罪名所定 最輕本刑以下之刑」，以免科刑偏失，則此種輕罪最低度法 定刑於量刑上所具有之封鎖作用，在法規競合對於被排斥適 用之部分遇有此種情形者，在法理上亦應同其適用，否則無 異鼓勵行為人犯重罪以博取輕罰（最高法院104 年度台上字 第380 號判決意旨可資參照，下稱甲見解），依此見解，行 為人雖論以藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪，但法院量刑仍 受「封鎖作用」之限制，不得宣告低於毒品危害防制條例第 8 條第2 項轉讓第二級毒品罪最低法定刑（即有期徒刑6 月 ）之刑，惟查： 1.按學理上所稱法條（規）競合，係指一行為同時該當於數法 條所定犯罪構成要件之競合情形，但應就競合之數法條中擇 一適用，而排斥其他法條之適用，以避免犯罪之重複評價， 屬於單純一罪。刑法第55條前段規定之想像競合犯，則指一 行為觸犯數罪名之競合情形，應就數罪名中從較重之一罪處 斷，但不排斥其他輕罪之成立，惟不另加以處罰，以避免犯 罪之重複評價，屬於裁判上一罪。想像競合犯既規定從一重 處斷，為避免遇有重罪之法定最輕本刑較輕罪之法定最輕本 刑為輕時，裁判者仍得在重罪之最輕本刑以...

[檢察官投稿] 小的不才，論文剛好是研究人口販運法，略述心得如下： 美國國務院報告每年都建議臺灣 「繼續對執法人員、檢察官、和法官進行被害人識別措施和相關的法律訓練」， 寫了好幾年可能發現研討會一直辦、 司法院編了一本厚厚的人口販運辦案手冊， 但是台灣法官判決還是亂判， 檢察官起訴一直被判無罪，只好引用錯誤的法院見解予以處分。 （使用「亂判」這麼嚴厲的詞是有憑有據的，詳後述） 所以2015、2016年直接點名了，不是研討會辦不夠， 而是「許多檢察官和法官仍然對人口販運犯罪認識不足」 (many prosecutors and judges continued to demonstrate a limited understanding of trafficking crimes，英文語氣更強烈)   人口販運法制定這7年來， 勞力剝削部分值得一提的判決大概只有兩篇， 一則是嘉義地院102年度易字第314號判決（蔡憲德法官）， 另一則是最高法院石破天驚的104年度台上字第2189號判決， 這兩篇判決正視2000年聯合國防制人口販運議定書、國際勞工組織ILO相關解釋命令（因為兩公約之轉引，使得ILO意見對我國亦有效力）， 並重申立法理由之目的， 強調勞動剝削認定重點在於勞工之「脆弱處境」與「心理強制」，而非「形式上」之「雙方合意」與「行動自由」。 這些年來，高院曾經出現過同工不同酬、「善意」恐嚇、扣留證件均屬合法等各種荒謬之無罪判決， 例如高院104年度上訴字第619號判決， 一舉打破所有普世價值與國際公約， 獨領全球率先肯定「外國人同工不同酬之合法性」 「所約定之時薪為70元，確實低於上開勞動基準法之基本工資，然審酌國人之所以引進外國勞工，乃係因外國勞工之薪資較本國勞工低廉，故於同一勞動條件下，本國勞工與外國勞工本難為平等之比較」， 上述法院意見已經明顯違背憲法及兩公約， 一樣的工作內容，只因為是外國人就不能領一樣的薪水？ 那臺灣人去美日澳工作是否也不受該國勞基法保障呢！？ 如果身為公平正義最後一道防線的法官都存有種族歧視、 或對開發中國家的貧窮歧視， 甚至在判決文句中毫不遮掩地表露「人生而不平等」的心態， 人口販運防制法保護弱勢的立法目的將永遠無法實現。  

【BEAR】投稿 在最後一片晚霞停步 病人自主權──兼論多元家庭之伴侶醫療權   檢察官的職場生活中，經常遇到老人臨終發生的糾紛。 生存但失智的老人，通常會有兩方子女互告。 「我媽媽根本神智不清，那筆土地過戶無效，我要告偽造文書。」 （通常法官不會看到，因為這類行話叫「假性財產詐欺」案件，多半其實是民事的財產糾紛，沒有刑事犯罪元素而不起訴。這裡面的眉眉角角，另待來日討論）。 這是遺產糾紛，人性比較貪婪的一面。 另一種則是雙方都有孝心。 一方希望長輩能「盡其可能」延壽（通常是遠親)；另一方則是經歷整個照護過程，願意在病人朝向死亡的過程中，早一步「放手」。 現行的<<安寧緩和條例>>是這樣規定的(見第7條) ※經確認為「末期病人」(醫療常規現認定係病人若在1年內死亡，醫生不會感到驚訝者) 可依法「不施行心肺復甦術或維生醫療」(即俗稱的CPR、拔除呼吸器等) ※末期病人須由兩位專科醫生確認(理論上不會擅自認定非末期) 成年之本人得預先同意；本人未同意而已經變為末期病人(且已經失去意思表達能力)，得由最近親屬決定。 法條的文字很簡單，但其實要放手讓親人離開。每個人自己內心一定會有掙扎，加上家屬間不同的意見，要能順暢溝通、瞭解、同意，往往需要很多的努力。 這時候醫院方面提供的專業建議、心靈諮詢就很重要。會來地檢署提告的案例，或許是在家屬會議方面仍有待加強之處。 2016年1月6日公布的<<病人自主權利法>>（許多配套待討論中，3年後即2019年才施行） 於第4、5條強調了病人「本人」知情權（對醫療選項有選擇與決定權） 實務上常見的情況是預設病人擔心受怕（老人家，禁不起這樣的打擊），結果很可能到病人臨終前，都未能跟病人「本人」說明最正確的病情。 國外電影<<一路玩到掛>>就是很好的他山之石。老人享受生命的最後一段，這樣的案例其實很風行。不過可預見在台灣，仍待醫病間仍有折衝、磨合的空間。 第14條則規定了預立醫療決定後（需經過較嚴謹的程序，並會註記在健保卡中），可以放棄延命治療的情形。 “”一、末期病人。  二、處於不可逆轉之昏迷狀況。  三、永久植物人狀態。  四、極重度失智。  五、其他經中央主管機關公告之病人疾病狀況或痛苦難以忍受、...