最高法院一○五年度第十次刑事庭會議決議之反思

關於最高法院一○五年度第十次刑事庭會議決議，魯蛇小編認為決議採乙說不適當（應以甲說為妥）， 實務上已有法官反對該決議，並提出精彩的論述，例如雲林地院105年度訴字第14號判決（潘韋丞法官），小編分享判決如下供大家參酌（非常長）

(二)實務固有見解指出：法規範上之想像競合應從一重處斷與法
理上之法規競合應擇一適用，本質上均在防免評價過剩；但
就量刑而言，在重罪之法定最輕本刑較輕罪之法定最輕本刑
為輕時，如仍得在重罪之最輕本刑以上、輕罪之最輕本刑以
下，量定其宣告刑，即有評價不足，造成重罪輕罰之不合理
現象。因此，基於衡平原則，此一輕罪之最低法定刑，在就
重罪而為量刑時，即具有「封鎖作用」；亦即重罪之宣告刑
，不得低於輕罪所規定之最低法定刑。德國刑法第52條第2
項關於想像競合犯即設有此一限制規定，而在法規競合之場
合，德國刑法雖未明文規定，但該國學說及實務均予以承認
此一「封鎖作用」，在法規競合亦有其適用，以求衡平。而
且此種「封鎖作用」還包含輕罪之從刑、附屬效果及保安處
分在內。我國刑法第55條之想像競合犯，於94年2 月2 日修
正公布時，既亦仿採德國刑法第52條第2 項之規定，就所從
一重處斷之重罪，增設但書規定「但不得科以較輕罪名所定
最輕本刑以下之刑」，以免科刑偏失，則此種輕罪最低度法
定刑於量刑上所具有之封鎖作用，在法規競合對於被排斥適
用之部分遇有此種情形者，在法理上亦應同其適用，否則無
異鼓勵行為人犯重罪以博取輕罰（最高法院104 年度台上字
第380 號判決意旨可資參照，下稱甲見解），依此見解，行
為人雖論以藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪，但法院量刑仍
受「封鎖作用」之限制，不得宣告低於毒品危害防制條例第
8 條第2 項轉讓第二級毒品罪最低法定刑（即有期徒刑6 月
）之刑，惟查：

1.按學理上所稱法條（規）競合，係指一行為同時該當於數法
條所定犯罪構成要件之競合情形，但應就競合之數法條中擇
一適用，而排斥其他法條之適用，以避免犯罪之重複評價，
屬於單純一罪。刑法第55條前段規定之想像競合犯，則指一
行為觸犯數罪名之競合情形，應就數罪名中從較重之一罪處
斷，但不排斥其他輕罪之成立，惟不另加以處罰，以避免犯
罪之重複評價，屬於裁判上一罪。想像競合犯既規定從一重
處斷，為避免遇有重罪之法定最輕本刑較輕罪之法定最輕本
刑為輕時，裁判者仍得在重罪之最輕本刑以上，輕罪之最輕
本刑以下，量定其宣告刑，以致發生與法律規定從一重處斷
之本旨不合之情形，故刑法第55條但書特別規定「不得科以
較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，以免科刑偏失。而法條
（規）競合，既純屬數法條之擇一適用，而排斥其他法條之
適用，於量定宣告刑時，本不受刑法第55條但書規定之拘束
，又無其他法定不得量處低於已被排斥而不適用之其他法條
最輕本刑以下之刑之限制，祇須以行為人之責任為基礎，審
酌刑法第57條各款所列一切情狀而為量刑即可（最高法院10
2 年度台上字第4364號、104 年度台上字第2568號判決意旨
參照，下稱乙見解），甲、乙見解對於法條競合量刑上是否
有「封鎖作用」之適用，容有歧義。

2.按法條競合既須適用「最適當」之不法構成要件以充足評價
，被排斥適用之條款如有最輕法定刑之規定而適用條款並無
法定刑下限之規定時，量刑上自仍應受被排斥適用條款最輕
法定刑之限制，否則無法合理說明，何以行為人之行為單純
成立被排除適用之罪名時，須受其法定刑下限之限制，當行
為人之行為除該當被排除適用之罪名外，尚另該當其他無法
定刑下限之罪名時，依法條競合適用其他罪名之結果，卻可
不受該法定刑下限之限制？質言之，如此法條競合之適用結
果，可否謂確已評價充足？仍舉轉讓禁藥罪與轉讓第二級毒
品罪為例，兩罪相較，轉讓禁藥罪乃修正公布在後且法定本
刑較重，可認立法者對於第二級毒品同屬禁藥之情形，已為
通盤且特殊之考量，應優先適用轉讓禁藥罪業如前述，惟轉
讓第二級毒品罪法定刑為6 月以上，轉讓禁藥罪最高度刑雖
較重，但並無法定刑下限之限制，行為人同時該當兩罪、僅
論以轉讓禁藥罪之結果，如謂轉讓同屬第二級毒品之禁藥可
不受轉讓第二級毒品罪有期徒刑6 月以上之限制，豈非在保
護法益相同之狀況下，一方面認為轉讓同屬禁藥之第二級毒
品情節較轉讓非屬禁藥之第二級毒品為重，而應優先適用法
定刑較重之轉讓禁藥罪，另一方面卻允許對此情節較重之罪
可處低於情節較輕之罪之最輕法定刑，兩相矛盾之處，甚為
顯然。從而，甲見解之論理方式雖與本院有別，但法條競合
仍有「封鎖作用」之適用結論則無差異，其他實務見解亦有
採相同結論者（最高法院65年度第7 次刑庭庭推總會決議(二)
、101 年度第10次刑事庭會議決議壹、三之(五)參照）。

3.法條競合適用「封鎖作用」雖法無明文，但對照刑法94年2
月2 日修正公布增設刑法第55條但書規定，實務咸認此僅屬
法理之明文化，並非法律之變更（最高法院95年度第21次刑
事庭會議決議意旨參照），亦即縱法未規定仍然有輕罪「封
鎖作用」之適用，則就同屬評價一行為之法條競合與想像競
合而言，兩者固皆為防免評價過剩，但適用時亦同須避免評
價不足之問題，是輕罪或被排除適用之罪的「封鎖作用」，
實乃法理之當然，無待明文。再按法律上屬於自由裁量之事
項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。依據法
律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外
部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的，及法律秩
序之理念所在者，為內部性界限。法院為裁判時，二者均不
得有所踰越（最高法院80年台非字第473 號判例意旨參照）
，是以縱認法條競合之「封鎖作用」法無規定而無法如想像
競合之「封鎖作用」成為法院裁量之外部性界限，但依前述
理由，為避免發生評價不足、有失公平之情形，法條競合之
「封鎖作用」亦應屬法院裁判之內部界限，不得踰越。

4.惟甲見解上開法條競合有「封鎖作用」適用之結論，實有意
鋪陳此後段論述：「又輕罪或被排斥適用之法規，如有減輕
或免除其刑之規定者，在重罪或優先適用之法規於量刑時，
自亦應予以考慮，此乃當然之解釋，始符衡平。」（前揭最
高法院104 年度台上字第380 號判決參照），此後段論述嗣
在最高法院104 年度第11次刑事庭會議提出但未被採納（見
該會議之甲說），該會議決議以：按對於不同刑罰法律間具
有法規競合關係者，經擇一法律加以論科，其相關法條之適
用，應本於整體性原則，不得任意割裂。則藥事法第83條第
1 項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級
毒品之法規競合關係，既擇一適用藥事法第83條第1 項規定
論處罪刑，則被告縱於偵查及審判中均自白，基於法律整體
適用不得割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第17條第2
項之規定，減輕其刑之餘地（最高法院104 年度第11次刑事
庭會議決議意旨可資參照），則據此決議，甲見解以法條競
合有「封鎖作用」適用之論理為前提，卻無法推及以轉讓禁
藥罪適用毒品危害防制條例之減輕規定，對於行為人是否有
甲見解所謂「有失衡平」之情？易言之，可否逕將甲見解之
前後推論予以「割裂適用」？

5.本院認為，基於法條競合乃規範重疊之下，選擇適用「最適
當」之不法構成要件以充足評價，屬特別法普通法關係之本
質，被排斥適用之條款仍居有補充適用條款之地位，是以在
加重之特別條款優先適用之情形，該特別條款如未有法定刑
之下限，自應補充適用普通條款之法定刑下限以充足評價，
而若該補充適用之普通條款具有特別條款所無之加重、減輕
規定時，自應併予考量，即普通條款之法定刑下限適用該等
加重、減輕規定形成處斷刑後，始成為補充特別條款之處斷
刑下限，理由如下：

(1)按刑罰適用之階段，首為刑法分則各本條或特別刑法所規定
之法定刑，次為經刑法總則上或相當於總則加減、免除之修
正法定刑後之處斷刑，再次為裁判上實際量定之宣告刑。所
謂處斷刑，即在特定之刑事案件中，依法律所定之事由，修
正法定刑而得處斷之刑罰。是處斷刑仍屬廣義之法定刑範圍
（最高法院98年度台上字第7408號判決意旨參照）。觀察「
封鎖作用」之明文即刑法第55條但書，想像競合「不得科以
較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」之規定，所謂較輕罪名之
最輕本刑，應指處斷刑而言，輕罪處斷刑之下限因之成為重
罪處斷刑之下限，蓋當重罪、輕罪具有相同減輕事由時，仍
得依法減輕而科以低於輕罪之最輕法定刑之刑，或有論者認
為此乃因輕罪之最輕法定刑先依刑法第55條但書成為重罪法
定刑之下限，再依該減輕事由形成重罪處斷刑所致，並非以
輕罪之處斷刑作為重罪之處斷刑下限，惟當僅重罪具有減輕
事由，輕罪並不具減輕事由時，如依論者所言，將造成重罪
仍可減輕輕罪之最低法定刑而形成處斷刑，導致法院可宣告
低於輕罪最低法定刑之刑，其結果乃因行為人除輕罪之外，
以一行為多觸犯具減輕事由之重罪，反獲得比原本單犯輕罪
更為有利之刑之宣告，顯與想像競合「封鎖作用」之立意扞
格，洵非可採。相對而言，如僅輕罪具有免除其刑之事由，
依論者看法，刑法第55條但書之最輕本刑乃指輕罪之法定刑
而非處斷刑，輕罪之免刑事由並不影響重罪科刑之處斷刑，
雖重罪並無法定刑之下限，但仍應宣告輕罪最輕法定刑以上
之刑，將使輕罪免除其刑之規定形同具文，評價上顯失公平
，亦非妥適。準此，刑法第55條但書之最輕本刑應指輕罪之
處斷刑，而同具「封鎖作用」適用之法條競合，自應作相同
解釋。

(2)再舉轉讓禁藥罪與轉讓第二級毒品罪為例，偵查及審判中均
自白者，依法條競合論以轉讓禁藥罪之結果，雖不能割裂適
用毒品危害防制條例第17條第2 項自白減輕之規定（見前揭
最高法院104 年度第11次刑事庭會議決議意旨），但被排除
適用之轉讓第二級毒品罪，既有補充轉讓禁藥罪、形成「封
鎖作用」之功能，則在別無其他加重減輕事由之情形，如行
為人符合上揭自白減輕規定，轉讓第二級毒品罪減輕後形成
處斷刑，再依「封鎖作用」成為轉讓禁藥罪之處斷刑下限，
即有期徒刑3 月以上，反之，如行為人不具自白減輕之事由
，在「封鎖作用」下，轉讓禁藥罪之處斷刑即6 月以上，正
以此作為區分，否則在轉讓同屬禁藥之第二級毒品之情形，
行為人是否於偵審自白對於處斷刑並不生影響，將嚴重降低
行為人自白之意願，有違毒品危害防制條例第17條第2 項自
白減輕規定之立法本意（同條例第17條第1 項供出毒品來源
之減經規定亦然）。