刑事法筆記 Criminal Law Notes

[檢察官投稿]精緻偵查與公平正義是昂貴的 畫重點："接下來的問題是地檢署沒錢。這是再現實也不過的問題。圈內人都知道，法務部底下的機關是要人沒人、要錢沒錢，一下要我們肅清犯罪、一下要我們注重人權、一下又要我們舉證被告很可惡具體求刑......但是人呢？沒有，請自己指揮警察；錢呢？沒有，自己想辦法。" 很多ㄈㄍ們抱怨沒收新制整死人了。我也非常同情ㄈㄍ，例如之前手上一批竊車的案件，打算自己送鑑定車輛殘值。不過，鑑定機關回覆說，ㄧ台車要2000元鑑定費。檢察官手上有10幾台車呀。問了長官，長官說，有沒有其他方式呢？例如去網站上面查之類的。所以我就去8891查了一些「時價」。民國幾年了？堂堂地檢署只能用這種粗糙的方式鑑價。再來呢，市面上動輒100多包的毒品咖啡包，全部驗純質淨重起來要10幾萬唷。想不到吧。然後地檢署有可能出得起鑑定費用嗎？大家自己發揮想像力吧。 最後，你知道車禍鑑定要當事人自己出錢嗎？ 越基層、越是第一線越需要資源辦案，以避免事後花費更多的資源補破網，可是我們的司法制度，卻是完全的背道而馳。一直拔掉偵查人員的手、腳、羽毛，偵查成敗卻要偵查人員來扛，而有豐富羽毛的人，卻被要求不得任意展翅，這樣公平嗎？司改的大頭們，你們看到了嗎？ https://www.facebook.com/notes/hsin-yin-wu/%E6%BE%8E%E6%AA%A2%E6%97%A5%E8%AA%8C%E7%84%A1%E5%BD%A9%E9%9D%92%E6%98%A5%E9%9B%A2%E5%B3%B6%E7%89%88/1298441570175514

[刑訴教室]普通法系法官功能 荷蘭Leiden大學國際刑法課程， 中間剛好有一小段談到普通法系和大陸法系的法官區別， 小編就跟大家介紹一下。 普通法系法官，是當事人主義（對審程序）的中立裁判。 法官的功能主要為： 回答法律上的問題、 保障被告的訴訟權利、 管理程序的進行、 以及量刑。 注意，普通法系法官（在通常訴訟程序）不能決定犯罪事實有無， 若陪審團評議認定被告有罪，程序暫停（可能數月）， 法官待量刑官出具報告後，再由法官宣判具體刑度。 所以判定有罪與否（陪審團），與決定刑度高低（法官）， 是由不同的角色負責。 如果我國要引進人民參與審判，小編認為認定事實與量刑的分離， 正是精髓所在，應該一併引進。但是，想當然又是狗吠火車。

[驚世語錄]「世間少有許宗力、滿島遍藏黃金船」 為什麼魯蛇小編之前主張大法官「不宜」再任（形式上不違法，但不宜），就是因為某些學者所謂「只要以後立法院加強把關即可」的主張，小編覺得現實上根本無法期待，也無法實現， 所以與其靠立委，不如靠大法官（候選人）自行形成優良的憲法慣例。 不相信嗎？請看我們的立委是怎麼審查大法官的： 陳立委：「偉大的候選人，我要問的這個我立委我不懂啦，我要聽你來背一次喔。」「我雖然不是台大的，我是政大的好不好」 http://udn.com/news/story/1/2035696 所以小編引用黃致豪律師在臉書(Leon Huang)上這段話 「正因為這次提名的許宗力教授或許是極適任而恰當的人選，才讓大法官嚴格審查、健全憲政制度的種種思辨，變得更加必要、也更有意義。 畢竟：世間少有許宗力、滿島遍藏黃金船。」 http://whogovernstw.org/2016/08/29/chinshouwang2/?utm_campaign=shareaholic&utm_medium=facebook&utm_source=socialnetwork

黃準大法官說「年齡比較大就比較有能力對抗積案，比較有同理心」，這句話有什麼研究數據或結論支持嗎？即使年紀比較大的人比較有能力對抗積案，其背後的成因，可能是因為已經夠資深（實任）相對較沒有管考的壓力，也可能因為做很久知道怎麼用最有效率的方式結案。但不管怎樣，沒有提出具體的研究數據和實例就把問題歸咎於年齡，對於年輕司法官是非常不公平的。 小編完全不知道「年紀比較大」>>「比較會有同理心」這個神邏輯是怎麼來的 ps.本站所有論述均對事不對人。 http://www.storm.mg/article/179353

[刑訴實務]審理終結前認罪，一切「逮就補」？ 最高法院刑三庭自去年開始，援引英國法的見解，認為被告在訴訟的哪一個階段認罪，足以作為被告犯後態度之量刑審酌依據，並明文承認在偵查之初認罪應獲得最大之減刑利益，此為最高法院最新見解方向。 實務上曾聽聞「偵查否認，等起訴再認」或「等法院調查完證據若不利再說」的辯護方式，可能會因此受到挑戰。 104年度台上字第1916號、105台上388號判決 「 法院對於認罪之被告為科刑時，應如何適正地行使其裁量權 ，俾避免欠缺標準及可預測性，英美法有所謂「認罪之量刑 減讓」，可資參考。亦即，在被告認罪之減輕幅度上，應考 慮被告係(1)在訴訟程序之何一個階段認罪，(2)在何種情況 下認罪（英國2003年刑事審判法第一百四十四條參照），按 照被告認罪之階段（時間）以浮動比率予以遞減調整之。   準此，設被告係於最初有合理機會時即認罪者（就我國而言 ，例如為警查獲時），即可獲最高幅度之減輕，其後（例如 開庭前或審理中）始認罪者，則依序遞減調整其減輕之幅度 ，倘被告始終不認罪，直到案情已明朗始認罪，其減輕之幅 度則極為微小。被告究竟在何一訴訟階段認罪，攸關訴訟經 濟及被告是否出於真誠之悔意或僅心存企求較輕刑期之僥倖 ，法院於科刑時，自得列為「犯罪後之態度」是否予以刑度 減讓之考量因子。」  

人性尊嚴如何判斷？ 所謂人性尊嚴，也就是作為一個人在社會上生存的最低限度條件，想當然爾，必須依據不同國家的社經現況加以認定。 北大陳愛娥教授曾舉例，北大女宿6人一間房，在德國就絕對是違反人性尊嚴。（德國大學應該是單人或雙人房） 林鈺雄老師也提到，參與國際會議時，報告臺灣監獄是否該從每人使用1坪空間提高到每人2坪，反觀荷蘭學者報告該給受刑人雙人房還是單人房。 當然，從方法論的角度，以英國姿態評斷我國社經程度，絕對是錯誤的方式，但是「受刑人」也還有個「人」字，自有權享有在我國社經程度下基本的對待。 如果重刑化與隔離化是民意所向，那興建更多大型監獄，就是民意必須一併接受的配套措施。 如果立委只是一再加重各種刑度，卻拒不贊同興建監獄，只是將我國司法及獄政人員陷於不義。   補充：在保護內國國民以及歐洲人權公約之要求下，英國法院的判決是正確的，我國很難翻盤了。 ps.小編不知道現在北大女宿是幾人一間房XD http://www.storm.mg/article/175648  

日前網友提供吳巡龍檢座「墨寶」，小編很高興能在澎湖反賭公投大獲全勝之日跟大家分享！ 謝謝吳博士不計毀譽，甚至不戀職位，每一次都為反賭運動勇敢站出來！他的表現證明檢察官不只辦案，也可以為公益議題發聲！ 希望善良和正直的價值，能一直跟澎湖（以及全台）鄉親同在～

[愛心時間]Change, we can 《不能消失的家，不再悔恨》 文：鄧弟兄 （摘錄自主愛之家臉書） 我過去是一個吸毒販毒的人,深深了解吸毒者內心其實是非常想戒毒!面對親人責罵,社會唾棄時,毒癮發作生不如死的痛苦,許多人選擇了絕路…… 倘若主愛之家沒有了! 那些想戒毒的吸毒者還有選擇的方向目標嗎? 沒有一個可以讓他改變的地方, 是否還是走回原本的路…. 《不是監獄就是死路一條》 人不像人鬼不像鬼整天四處騙錢買毒呢? 希望政府社會大眾能重視這個機構,能改變更多成癮者的生命,就在主愛之家! ---------------------------------------- 不論於公於私，全體小編都非常希望社會能夠對戒癮者、更生人多一點關懷，相較於外國民間常見的團體治療，我國民間的力量對此著墨不多（大多是半官方組織在推動更保） 花蓮縣秀林鄉的主愛之家，長期以來為有意戒除毒癮、酒癮者提供幫助，更設立凱歌園、就業緩衝中心使少年以及更生人能夠有所依靠。 （ https://www.youtube.com/watch?v=O6wgRJIGX7E ） 無奈少年之家於今年10月1日遭祝融侵襲，建物嚴重毀損 https://kairos.news/52297 小編呼籲各界朋友，若有能力，也可以適時提供援助， 發揮人溺己溺、人飢己飢的精神，發揮愛心、讓社會多一點溫暖， 謝謝大家！   佛曰「救人一命，勝造七級浮屠」 耶穌曰「凡你們為我小兄弟作的，就是對我做的」 （ http://www.vsg.org.tw/  可線上捐款）  

司法官是肥貓？ Part 3 容小編稍微離題，其實用好的待遇吸引優秀的人才，是全世界皆然的現象。雖然說如果有優秀的人才願意接受較低的條件，是一種偉大的情操，但是就人性而言，這種人實在佔社會太少數了。 例如外國大學願意用極高薪聘請教授，就是很好的例子。 我們總不能老是用一句廉價的「愛台灣」，就要求所有人才都有義務回來台灣，這是不切實際的。 換言之，在推動勞工朋友保障的同時，我們要做的是保障所有的人維持應有的保護水平，而不是以剝奪某些人的權益當做籌碼，亦即應拉高勞工保障，而非拉低司法官保障（打倒公務員，勞工處境就會當然變好嗎？）。否則就跟中國文革時期的「打倒知識分子」、「知識分子下鄉勞改」的階級鬥爭沒有兩樣。 最後，在國庫枯竭之現況下，小編完全贊同全體公務員年金制度應予改革，但不能不顧司法官的特殊性，單純看數字高，就特地挑出司法官加以批鬥。 小編認為，司法官可能已經是全國最競競業業的公務員了。（至少前幾名吧）而且對很多司法官而言，這工作並不是他們最高薪的選擇啊！

[實務心聲]司法官是肥貓？ Part 2 （徵得原作者同意轉載，感謝資深學長無私分享！） 以一般情形來說福利薪水越優渥，可以請到的人，能力也會有相對應的表現。當薪水降低，沒有人才願意從事這份工作時，受損害的應該是司法體制及社會正義的實現 以外國經驗而言，司法官薪水越高的國家 工作表現不論，但貪瀆、行政效率怠惰之情形，是較少見的 這份報告，僅對於司法官的高薪現像做出描述 但未探討這份工作取得的困難度（錄取率為國家考試最低）、工作量（每週工作時數50小時起跳）及當初為何要給高薪提供說明，有點陷於民粹   另外，關於退休年齡及終身奉部分 當初法官法立法目的，就是要鼓勵資深年老的法官，在相當年齡退休，促進司法人員之正向流動，增進司法工作效能並使青壯年紀願意從事本行之新進人員，可以從事司法官的工作，並逐漸歷練、培養經驗 我從事過書記官、事務官、檢察官這些工作，從中觀察，可知司法人員所佔公務人員之比例極低（全國法官2000人、檢察官1000人），需要耗費大量腦力及精神、耐心處理案件，若沒有相當體力精神，確實難以負擔，假設退休年齡增加，勢必影響工作效能及判斷，如果推動退休年齡加年資100制，可預見以後各司法崗位的公務員，都是老人，因體力之故，因力有未逮，司法及行政效率必當較差，影響公務推行，這算是全民之福或禍？就由人民判斷。 再從薪水結構判斷，就我所知，其實分發10年內之司法官薪水，月薪大約僅有10萬出頭，是從第12年起，會有較大幅度調薪，這樣設計的用意，其實為的是留住人才，因為有10年經驗的司法官，除學識外，對於案件處理已經有相當的經驗，如未給予相當幅度的調薪，極大可能會造成出走潮，有很大一部分人，會轉入律師職場，從事較高薪、輕鬆的工作，因歷經10年辦案經驗養成的司法官得來不易，是正邁入辦案經驗顛峰的人才，是國家人才損失。 我自己是沒差，反正就是喜歡這份工作才來的，但希望薪水不要砍到我無法養家活口就好。 --------------------------------------------------------- （以下為小編意見） 1.部長是政務官，政務官跟司法官的職務和責任完全不同，怎麼比。這個標題預設「司法官應該低於政務官」的前提就是錯的。 2.所謂終身職的定義是憲法81條「非受刑事或懲戒處分或禁治產之宣告，不得免職，非依法律，不得停職、轉任或減俸。」也就是以保障身份

再議制度可謂基層檢察官的惡夢， 改革是最好不過。 最近有聲音主張引進日本的（素人）檢察審查會， 但小編認為花費成本過高（法務部不如司法院，預算原本就已經很少），似不宜引進。 最有效又不花錢的解決方式就是刪除刑訴260條的不起訴處分確定力（德國美國都沒有不起訴確定力，因為檢察機關非法院，不應享有訴訟之終局決定權），這樣會直接導致廢除再議制度，而告訴人對不起訴處分可以直接聲請交付審判，由法院審查檢察官決定之妥適性，不用再高檢地檢上上下下虛耗時間（高檢再不滿也不能自為決定），交付審判有理由者，援引日本法制，後續程序由律師擔任公訴人。 http://www.appledaily.com.tw/appledaily/article/headline/20161013/37414793/?utm_source=FB&utm_medium=MWeb_Share&utm_campaign=http%3A%2F%2Fwww.appledaily.com.tw%2Fappledaily%2Farticle%2Fheadline%2F20161013%2F37414793%2F

[民意調查]放抓奶照構成公然猥褻嗎？ 魯蛇小編不認識這位律師， 但小編認為這張照片能否涵攝或該當猥褻之構成要件解釋範圍， 其實並沒有那麼明確，也就是處於灰色地帶的爭議類型， 律師以「如果這樣算妨害風化，許多情侶在機場擁抱、吻別可能都要被罰了！」為由，很明顯是不洽當的類比，因為照片中的行為明顯與擁抱、吻別不同（否則怎會引發網友熱議？？如果po情侶擁抱、吻別照片，肯定不會具有話題性） 況且小編在歐美台等機場也沒看過有人公開進行這種動作。 簡言之，（對事不對人）誠如方法論教授所說的， 「使用了錯誤的法學方法，就算結論是對的，可能也只是剛好矇對罷了」   既然猥褻跟社會風氣與價值觀息息相關，本站也可以做個民調， 認為構成猥褻的朋友請按「哇」，不構成猥褻請按「嗚」，我們一週後來統計網友意見。（別忘了在陪審制的精神裡，證據評價是素人可以勝任的工作）（可能樣本數要超過50以上會比較有意義） 參考資料： 釋字617號解釋文 「有關性之描述或出版品，屬於性言論或性資訊，如客觀上足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化者，謂之猥褻之言論或出版品。猥褻之言論或出版品與藝術性、醫學性、教育性等之言論或出版品之區別，應就各該言論或出版品整體之特性及其目的而為觀察，並依當時之社會一般觀念定之，本院釋字第四０七號解釋足資參照。」 http://www.appledaily.com.tw/realtimenews/article/hot/20161010/965300/%E6%9C%AA%E6%88%90%E5%B9%B4PO%E6%8A%93%E5%A5%B6%E7%85%A7%E3%80%8C%E5%AE%A3%E7%A4%BA%E4%B8%BB%E6%AC%8A%E3%80%8D%E3%80%80%E4%B8%8A%E8%90%AC%E7%B6%B2%E5%8F%8B%E6%8A%93%E7%8B%82  

[英文教室]酒駕攔檢，烙英文no problem lar~~（誤） （請先觀賞下方英文教學影片） 上次英文教室大家反應不錯 （ http://blog.xuite.net/paullo2016/blog/442629652 ） 所以這次快樂的連假，繼續帶給大家愉快的英文時間， 實務上警察和內勤檢察官偶爾會遇到酒駕的歪果仁， 如果能用正確的英文溝通，絕對會有幫助，   究竟酒駕的英文該怎麼說呢？ 基本上drunk driving這個字是沒錯的， 但是道地的美語會說DUI 也就是Driving under influence（受到物質影響下的駕駛行為） 而酒測器叫做breathalyzer（呼氣breath和分析analyse這兩個字組合而成。） 以下示範典型的對話： Do you mind take a quick breathalyzer test? Please blow into the machine for breathalyzer test. The result of the breathalyzer test is beyond limit. You failed the breathalyzer test,your BAC is xxx.(美國標準為0.08%=呼氣0.4mg/L） Now you are arrested for DUI. Let's go~~有夠trouble的（大誤） 最後還是提醒大家，酒後開車no way！！Happy Holiday  

[網友George分享新聞]檢察官只想辦大案，正義還是迷思？ （以下為魯蛇小編個人心得） 文中描述了很多檢方「辦大案」的不當傾向，值得深思。 小編個人認為，如果在美國民選檢察官的立場，辦大案、棄小案是很正常的，也符合起訴便宜主義的精神。（美國人是很現實/務實的）   但在台灣，法律規定起訴法定主義，加上檢察官仍有（部分）司法官性質，如果檢察官僅熱衷大案，是否只是為了長官青睞及未來升遷考量？尤其僅重視媒體版面，而不論起訴正確率或偵查手段合法性的話，實務運作下就容易出現弊病。（講白了，只會重視記者會和報紙篇幅的話，檢察官跟警察有什麼不一樣？） 反觀法官升遷，並不以辦大案為考量（因電腦分案），而是以程序嚴謹與否、判決說理是否妥當等因素，相形之下更顯檢方升遷之亂象。（可能有朋友會覺得此段太天真XD 歡迎指正） 若站在長官的立場，如涉及重大事件且有較明確之情資，當然會希望把案件交給優秀的檢察官偵辦，以免案件因拙劣的偵查技巧，使被告逍遙法外，或節外生枝。（問題在於，什麼叫「優秀」？） 至於站在民眾的立場，可能希望大案小案全都要辦好辦滿，但是在「民意需求無限、司法資源有限」的現實下，真的是行不通的一條路，所以小編才倡議應改為起訴便宜主義為妥。 （各位可能不知道，我國檢察官連什麼雞毛蒜皮的小事都要處理，包含跟女友分手告對方侵占零用錢、自認中頭獎告親戚沒有幫忙買彩票等.....因為申告不用錢所以就濫告，結果不滿就陳情抗議，這些連小案都稱不上的濫告案件，到現在還沒有解決辦法，卻虛費檢察官精力，真是令人灰心） 另外，林鈺雄老師建議應該大幅增加告訴乃論罪的範圍（如竊盜、侵占等），也可減少檢方負擔。 http://www.storm.mg/article/64243  

[司法人員因職務知悉犯罪嫌疑人為HIV感染者，得否告知其配偶？] 魯妹小編最近去給特考班的警察蛋（就是正在受訓中的未來警察～）們上課時，警察蛋提出上面這個問題，還很忿忿不平的說，如果不能說的話，配偶不是很可憐嗎？ 於是小編跑去翻了現行條文，發現從法律的角度而言，或許答案還是「不行」。原因如下：   ＜人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例＞（下稱愛滋條例）第14條規定：「主管機關、醫事機構、醫事人員及其他因業務知悉感染者之姓名及病歷等有關資料者，除依法律規定或基於防治需要者外，對於該項資料，不得洩漏。」警察等司法人員應該算是本條所說的「因業務知悉之人」，必須依照法律規定或基於防治需要才可以洩漏。 所謂的法律規定，指的是醫事人員依照愛滋條例第11條或13條通報主管機關（衛生局），這些規定都是在規範醫事人員，而不包含司法人員。而因為警察的業務範疇並不包含「防治」（這是衛生主管機關的工作），所以當然也不符合「基於防治需要」的例外。 司法人員如果違反規定洩漏了，可能會面臨行政罰鍰和刑法第132條的公務員洩密罪唷！ 其實，HIV經過服藥和治療，是有機會把病毒數降低到幾乎沒有傳染性，而且可以過正常生活的。但是在社會還是對HIV感染者存在歧視的情況下，還是有很多人不願意揭露或就醫，特別是因為施用毒品共用針頭或稀釋液而感染HIV的人。 所以，身為司法人員的我們所能做的，除了加強自己對這個疾病的認知，以及避免用歧視的眼光對待感染者外，更重要的是可以扮演知識傳遞者的角色，告訴感染者可以藉由就醫、服藥而維持正常生活、如何為安全性行為（雖然或許感染者自己已經很瞭解相關知識），避免自己與性伴侶暴露在危險之中，並且也要告知如果明知自己為感染者而隱瞞與他人為危險性行為的話，會有愛滋條例第21條的罰則，並記明筆錄。如此一來，或許可以在他人的身體健康權和感染者的隱私權之間取得某一個平衡。 提供各位作個參考囉！  

[刑訴教室]被告前科，可以當證據嗎？ 品格證據（character evidence）原則上不得用以證明某人之行為，此即習性推論禁止原則。 然而於特殊情形，可例外使用品格證據，例如被告可能提出被害人有暴力性格之品格證據，以證明被害人是挑釁者，此時檢方亦 得使用品格證據予以反駁，並舉證表明被害人性格平和。 另外，美國聯邦證據法414條也將性侵害犯罪列為例外，故性侵案件中，檢方得使用任何有關被告犯罪行為之證據。 （Arthur Best著，蔡秋明等譯，證據法入門，元照，頁43以下 ）   而被告前科該怎麼用，我國最高法院也援引美國法的見解： 「基於習性推論禁止之法則，除非被告主動提出以為抗辯，自亦不容許由檢察官提出被告之品格證據資為證明犯罪事實之方法，俾免導致錯誤之結論或不公正之偏頗效應。 惟被告之品格證據，倘與其犯罪事實具有關聯性，參諸外國立法例（美國聯邦證據法第404條(b)）及實務（日本東京高等裁判所2011年3月29日岡本一義放火案件判決）， 則可容許檢察官提出供為證明被告犯罪之動機、機會、意圖、預備、計畫、認識、同一性、無錯誤或意外等事項之用 （最高法院100年度台上字第2806號、102年度台上字第5285號 、103年度台上字第120號等判決意旨可資參照）。」 因此，若被告有特殊犯案手法（詐騙手法、製毒知識、竊盜方式），或辯方先行提出品格證據時，此時檢方才可以使用前科資料做為證據喔！  

[刑訴議題]改革羈押防逃，刻不容緩 貪污檢察官井天博案，檢察官蒞庭時力陳應羈押被告，法院放人，判決11年徒刑確定後，被告跑了，法院一句「絕非法官疏忽，檢方不要推責任」，監察院要追究檢察官責任，檢察官冤不冤？ （ http://www.appledaily.com.tw/realtimenews/…/20151223/759105/ ） 大家有思考過為什麼法院這麼不關心「被告逃亡」嗎？ 因為法官釋放被告後，不管被告再犯、逃亡、無法執行、無法偵辦，通通都是被告自己的錯，影響的也是執行檢察官或偵查檢察官，跟法院一點關係都沒有，法官自然樂於放人。   反觀美國法，判決後是法院要負責執行，被告跑了法官當然緊張，所以法官不會置身事外，法律也規定一審判決有罪後原則應羈押，除非被告舉出不逃亡之強烈事證。 羈押防逃是法務部及學者力主的修法方向，尤其有罪判決後羈押應是各界的最大共識，但司法院還是拒絕修法。 其實刑事補償法第34條第2項已經規定得很清楚， 公務員只有在「因故意或重大過失而違法，致生補 償事件者」，才需負賠償責任。 司法院一再以保障人權為由，否定有罪判決羈押，說穿了只是不想賠錢。 BUT實務上應該還沒出現過法官因為「故意、重大過失違法羈押」遭求償的案例，更何況有罪判決後的羈押，理論上根本不可能達到「故意、重大過失違法羈押」，因為檢察官都已經舉證至無合理懷疑之有罪心證門檻，法官因而下有罪判決，此時予以羈押幾不可能有故意、重大過失違法可言。 （除非整個審理程序都處於故意或重大過失的狀態，但這時候法官要擔心的應該是自己犯刑法124、125條枉法裁判濫權追訴罪，而不是冤賠了。 延伸閱讀：李濠松，羈押防逃與無罪推定，檢察新論20期 下述影片之研討記錄已經刊載在月旦法學9月號。 https://www.youtube.com/watch?v=76_5h53WA-Y  

[重要判決]「賺一億，判2年關1年，出來還是一條好漢！」，被告推動最高法院改變見解？ 105台上2081號判決是素有「天下第一庭」之稱的最高法院第一庭，針對銀行法與刑法詐欺罪之競合爭議，邀請2位專家學者擔任法律鑑定人之後，摒棄過去長年來的「互斥說」，改採「想像競合說」的leading case！ 為什麼？請看看判決所載的被告間趣味對話： 「「如果讓我賺一億，一億錢都在國外，我關二年半」、「用詐欺求刑二年半」、「只有詐欺；沒有違反公交法、銀行法嗎？」、 「趁著這個機會能賺錢，為什麼不賺錢」、「絕對不能在台灣成立公司，…因為（會）牽扯到銀行法的問題」、「他大概賺了二億，你知道高（雄）檢這次偵結完畢，用甚麼罪給他起訴，你知道嗎？詐欺起訴他，求刑二年半」、「關兩年出來（後）就是一條好漢」、「二年，關 一年就出來了」」 誠如被告所述，舊見解之下只要被告坦承詐欺犯意，則只能依詐欺法論罪，不能論以銀行法，而最高法院終於意識到當「犯罪獲利遠高於成本」，依據理性選擇理論，等同鼓勵被告犯案之嚴重不當後果！ 對於上開被告美夢，法院也大力回應如下： 「尤其，進而謂非法吸金罪和詐欺罪，二者不能併存 ，一旦成立前罪，即不再論以後罪，反之，亦然，則狡黠 之徒，大可狡辯其行為之初，即基於詐意，行騙吸金，祇 該當法定刑最高五年以下有期徒刑的普通詐欺罪，充其量 為一年以上、七年以下有期徒刑的加重詐欺罪，法院若無 從依較重的三年以上、七年以下有期徒刑的普通非法吸金 罪或七年以上有期徒刑的加重非法吸金罪名論擬，顯然違 背罪責相當原則，並悖離國民的法律感情。」 對於最高法院願意改變過去不當之見解，小編也要給最高法院按個讚！   註：研究銀行法的好友Avene在9月間即告知最高法院105台上2081號判決對銀行法見解有重大變更，小編當時無暇分享，沒想到最高法院已神不知鬼不覺地於判決前一日做成決議。  

[刑訴教室]自由心證與證據評價 這篇文章點出了一個關鍵， 我國某些判決之所以引發輿論批評， 就在於「證據評價」背離經驗法則的問題。   證據評價，是司法實務最重要的工作， 但是卻不在法律系，甚至也不在司訓所教學的範圍內， （但舉世各國確實也沒有學校在教證據評價） 因為評價所依循的不是法律操作技術， 而是經驗法則與論理法則。 刑事訴訟法第155條第1項，法院得自由判斷證明力。但自由心證仍有無法跨越的界線，也就是該項但書「自由心證不得違背經驗法則與論理法則」 這也就是林鈺雄老師N年前的文章標題「自由心證，真的很自由嗎？」的由來，其實自由心證根本不自由，更非恣意。 陪審團的優點之一，就在於事實認定，也就是最重要的「證據評價」環節，交由陪審員認定，法官及律師只要將合法之證據提出給陪審團（違法者先排除掉），至於這些事證究竟會推導出什麼樣的心證，必須交由layman，沒讀過法律的外行人來決定，這制度原理就是認為證據評價是每個俗人（素人）都可以判斷的，而且俗人的判斷不會比法律人差。 回到案例，若陪審團審理，則必須依據卷內的事證（錄音檔）決定被告究竟有無性行為。一審法官及上訴審都必須尊重原審之事實決定（除非極其例外的違法情形才可推翻），如此才不會發生我國「司法像月亮，初一十五不一樣」之譏。 小編認為，我國某些實務家可能基於對法條的立場（最常見就是妨害名譽及通姦罪）採取應廢除的傾向，但是因為法條仍存在，所以在評價或涵攝時，即刻意（違背解釋範圍）加以限縮。 但是，司法官不是立法者，也不是釋憲者，如果只是因為個人立場就扭曲法律，就會造成諸如我國通姦罪的實務問題：除非有錄影或當場目睹性器接合，否則即使有再多間接證據（體液、保險套等），法官都可以解釋為無罪。 此種作法，或許在個案中滿足了法官個人的正義，但賠上的卻是全體司法官的信譽。 註：自由心證名稱由來，在於啟蒙時代以前採法定證據主義（例如規定男人的證言優於女人，自由人優於奴隸），為了改革法定證據主義之弊，才創設自由心證，但如今卻以訛傳訛，常被誤會為自由心證=隨便法官說的算，實屬天大誤會！ http://www.appledaily.com.tw/realtimenews/article/forum/20161003/960399/%E5%88%B0%E5%BA%95%E6%9C%89%E6%B2%92%E6%9C%89%E9%80%9A%

「沒有人想要正義」 語不驚人死不休的Derschowitz專欄又來了， 今天把剩下的司法遊戲規則介紹完。 6.許多檢察官暗示警察對於是否違法取證乙事說謊。 7.所有法官都知道第6點。 8.雖然許多法官都知道警察說謊，但仍假裝相信警察。 9.所有上訴法院法官都知道第8點，但是許多法官仍假裝相信堅信警察的一審法官。 10.即使被告對於自己被違法取證乙事說的是事實，許多法官許多法官仍然不願相信。 11.多數法官和檢察官不會將一個明知無罪的被告定罪。 12.但第11點不適用於被告涉犯組織犯罪、販毒、職業犯罪人或潛在線民。 13.沒有人真的想要正義。   文末，小編必須提請注意，這是Derschowitz對於美國刑事訴訟實務提出的意見，當然可信度多少，小編也無法證實， 但是在我國實務而言，小編相信上述違法情形應該較少（不敢說完全沒有），原因在於我國檢察官仍然具備相當程度的獨立性（aka司法官性質），這邊的獨立性是指我國檢察官並不以將被告定罪為唯一目標，可能很多人不知道，其實在檢察官每月工作中，有將近一半的案件量是以不起訴作結，但因為這些案件不會上新聞，所以媒體也很少報導。 此外，我國警察搜索、警詢、偵訊時必須錄影，也提供了（除警察作證以外）客觀證據，而美國搜索現場似乎沒有錄影的習慣。 另外還有我國檢察官無需靠選舉維持職位等因素（因牽涉太廣就不贅）。 當然，小編可以預料會有人對此說法不以為然，以上僅為個人觀察。 Rules of the Justice Game by Alan Dershowitz VI. Many prosecutors implicitly encourage police to lie about whether they violated the constitution in order to convict guilty defendants. VII. All judges are aware of rule VI. VIII. Most trial judges pretend to believe police officers who they know are lying IX. All appellate judges are aware of rule VIII, yet many pretend to believe the tri

[電影推薦]謊言迷宮 Im Labyrinth des Schweigens 這是林鈺雄老師推薦的2014年德國影片（MOD有）， 內容描述1960年代德國法蘭克福菜鳥檢察官偵辦二戰時參與納粹活動之案件，困難在於戰後許多人仍以其他角色繼續生活在德國民間及政界，打擊納粹就等於對身旁的鄉親父老挖瘡疤，如同劇中人所說：納粹並沒有隨著Hitler過世而死去，他們一直存在著。 整體來說當然是題材沈重的電影， 建議必須對德國近代史有稍微了解，或至少閱讀過鄭逸哲老師這篇文章「納粹司法」 http://www.reocities.com/CollegePark/Library/1933/NS1.htm 進階閱讀則為漢娜鄂蘭的耶路撒冷大審判 http://www.books.com.tw/products/0010594637   https://www.youtube.com/watch?v=hExtc8lX_-0  

最近看到公政公約ICCPR第9條第3項， 我國官方譯文為「三、因刑事罪名而被逮捕或拘禁之人，應迅即解送法官或依法執行司法權力之其他官員，並應於合理期間內審訊或釋放。候訊人通常不得加以羈押，但釋放得令『具報』，於審訊時，於司法程序之任何其他階段、並於一旦執行判決時，候傳到場。 」 原文「It shall not be the general rule that persons awaiting trial shall be detained in custody, but release may be subject to guarantees to appear for trial, at any other stage of the judicial proceedings, and, should occasion arise, for execution of the judgement.」 小編不懂「具報」是什麼意思，應該是「具保」或「（出具）保證」，該不會是我國立法院把「具保」誤寫為「具報」吧！？   另外，聯合國官方中譯為「但可规定释放时应保证在司 法程序的任何其他阶段出席审判，并在必要时报到听候执行判决。」，翻譯似乎比我國好得多了。  

[免費課程]國際刑事法 荷蘭因地利之便（許多國際法院及組織設置於荷蘭）， 對於國際法之研究向來豐富， 荷蘭萊登大學最新的線上課程：「國際法實踐，調查及追訴國際刑事犯罪」（International Law In Action: Investigating and Prosecuting International Crimes）已經開課，屬於4周的短期課程，對於國際刑事法院有興趣者，不可錯過～～ https://www.coursera.org/…/international-law-i…/home/welcome   PS.小編也很推薦西儲大學的國際刑法導論課程喔！自從學習了國際刑法，才知道世界上有多麼可怕的罪行啊 https://www.youtube.com/watch?v=Ms4IwXyIfcU  

「幾乎所有的刑事被告實際上都是有罪的。」 各位別激動，這不是小編自己講的， 這是美國當代最著名的刑事律師＆哈佛史上最年輕的教授Alan Dershowitz說的！（當然，辛普森案他也參了一腳）   他在司法遊戲規則裡面，提出了13點意見描繪美國刑事程序。 小編先為大家介紹前5點 1.幾乎全部的刑事被告實際上都是有罪的。 2.所有的辯護律師、檢察官和法官都知道並相信第1點。 3.違反憲法的方式比遵守憲法的方式更容易將有罪的被告定罪，有時候為了將有罪的被告定罪，一定得使用違憲的方法。 4.為了將有罪的被告定罪，幾乎所有的警察都會謊稱自己合法。 5.所有的檢察官、法官和辯護律師都知道第4點。 註：因為美國刑事訴訟法（尤其強制處分）幾乎全是在談憲法修正案，因此所謂「違憲」在此脈絡下可以理解為「違反正當程序」 Rules of the Justice Game by Alan Dershowiz I. Almost all criminal defendants are, in fact, guilty. II. All criminal defense lawyers, prosecutors and judges understand and believe rule I. III. It is easier to convict guilty defendants by violating the constitution than by complying with it, and in some cases it is impossible to convict guilty defendants without violating the constitution. IV. Almost all police lie about whether they violated the constitution in order to convict guilty defendants. V. All prosecutors, judges and defense attorneys are aware of rule IV.