[黃里歐投稿]重罪羈押是否完全不可？

重罪預防性羈押完全可或不可嗎？(針對今日法官協會之聲明，部分不同意見)：
(為了不針對仍然偵審中的個案提出任何評論和意見，擬另舉下例研析，容予陳明)。
設例：被告甲因長期缺錢，又對社會不滿，遂在三日內分別持刀強盜便利商店Q、R共2次(店員均已達於不能抗拒程度)，並均得逞，得手財物均花費殆盡。嗣為警持拘票於第二次強盜後之翌日逮獲並扣得犯案兇刀及店內監視器畫面相符之作案衣物。迨被告經警依法解送至檢察機關。被告於內勤偵訊時，全部坦承一切犯罪，且無任何共犯或證據需要查扣或調查。復被告甲又當庭表示因長期缺錢花用，又有施用毒品習慣，更對社會不滿，所以只能以強盜的方式謀生並發洩心中對社會之不滿，並很享受看到他人驚惶失措的樣子而感到甚為愉悅。甚至表達應訊完畢後，為謀生仍會繼續犯案，有種就不要羈押他等語。

前提背景： 刑訴101條第1款至第3款之羈押事由耳熟能詳，毋庸贅敘。而刑訴第101條之1的預防性羈押，則有採取限制「所犯係列舉法條罪名」之立法技術，及要求「有再犯之虞」兩個要件，都是討論的前提背景。

思考歷程：
一、立法者當初在通盤制定羈押法制時，在第刑訴101條之1預防性羈押的條文中，之所有只有列輕罪，而沒有列重罪，並非有意排除而忽略。反之，應係於制定之際，因認為有刑訴101條第3款的重罪羈押就足夠防衛社會，以維護公益。故在立法技術上沒有必要於第101條之1再重覆規定，否則若要一一採取列舉方式將一切重罪都規定在第101條之1，恐怕會更加累贅。
二、 釋字665號固然認為不能以重罪羈押當作唯一的羈押法定原因，而必須參酌同條第1款逃亡及第2款滅證事由，透過相當理由的判斷下操作才適宜。甚至公法巨匠許宗力大法官於該號的部分不同意見書(針對重罪羈押部分)也談到論者提出某些捍衛重罪羈押的說法，其實應該是要用預防性羈押處理的。 許宗力大法官的部分不同意見書摘錄：「… 論者亦有舉出具體事例，試圖具體佐證重罪羈押仍是不可取代，例如：有因細故而殺害鄰人子女者，對其犯罪坦承不諱，亦無逃亡意圖，但揚言若有機會必繼續殺害其他被害人家屬，該被告因無逃亡串證之虞因此僅能以重罪之由羈押。以此事例，不難看出某些人之堅持，乃係認被告可能繼續對他人之身體、自由及安全造成危害，而有儘速加以隔離之必要，又隱而不宣者，乃受重罪起訴者之惡性重大、罪證確鑿；起訴後司法機關如猶容其自由行動，社會觀感必然不佳，且大眾人心惶惶。上述種種乍看符合常識，但卻未必經得起檢驗。首先，上開實例主要是預防性羈押所欲防範的問題，而不應與系爭保全性的重罪羈押所涉爭點混為一談。……」
三、在法學解釋論上，會先假定「立法者是理智的存在」。換言之，在預防性羈押之法制上，任何人都難以想像及接受，若有再犯輕罪之人，有必要依法審酌應否預防性羈押。那~~~若有再犯重罪的，當然更應該審酌是否要預防性羈押才對吧？此常識已足以構成令司法者試圖提出更完善的解釋及說理之動力。更遑論， 法官相較素人，最重要的就是具備法律的專長。如何解釋、適用法律，而能兼顧整體法律原則、秩序，並調和公益私益，並達於圓融良善的境界，才是吾人衷心期盼的司法。若做不到，只會機械性死板地解釋法律，沒有任何體系、歷史、通盤評估的法解釋與適用能力，難道就只有民眾在媒體傳達未必妥當訊息下會對司法不滿嗎？
四、如果上述的說法能理解，就可以知道，有再犯重罪之虞就應該有思考有無預防性羈押的必要，但是否足以滿足該條的二個前提，是要透說理來論駁的。如此，方符立法者當初就整體羈押法制立法的整體目的及社會防衛上公益的需求。 五、接下來，但看起來101條之1的法條文義好像如同法官協會的聲明，似乎沒有殺人罪、強盜罪等重罪。形式上觀察似無法適用。那該何如？只能說，如果司法者只會看文義操作法律，那不是文盲都能當法官了？所以，遇到法律不完美時，不盡善時，在存在法律解釋適用的良善空間時，法律人能運用說理及法學方法的技術，這時候才看得出司法者的價值。例如： 1、101條之1所謂「犯下列罪名」，固係法條明定的文字，甚至完全捍衛法條是採取「列舉」的立法技術亦毫無不可。因為設例的「強盜案」，在法律邏輯上都不可能出現有不構成強制罪的強盜行為。行為人在構成強盜罪名時，當然構成強制的罪名，只不過在法律競合與適用上，會適用更嚴重的類型，也就是本質上當然包含強制罪的強盜罪。如此解釋，當然無違反法律規定的問題。因為被告確實有犯，只不會在競合論下不會加以贅述而已。 2、同理，舉凡法益害具有階段性或補充性侵害程度而分別立法之法條態樣時，亦同此論理。例如，傷害人的身體健康到極限就叫殺人，犯殺人罪者，本質上就是傷人至極。因此，犯殺人罪者既本來就有包含傷害，而被告又有再犯傷人之虞，當然也沒有排除適用在刑訴101條之1的必要。
六、如果了解審判實務出的問題後，仍然不願意採取不死板的純文義解釋方式時，會發生什麼可能的荒唐結果呢？ 1、法官明明考慮到行為人再犯的風險，骨子裡想的是預防性羈押。在覺得非押不可時，有時只能逼得法官在裁定羈押理由裡去唬爛出一些被告其實會逃亡或勾串滅證等內容… 2、逼檢察官睜眼說瞎話的降格以求，以迎合審判實務。例如，行為人明明是強盜，但聲押時所主理的「所犯法條」則硬列為輕罪的強制罪、恐嚇、恐嚇取財等罪名上去，就符合101之1的文義了…然後起訴時或公訴時才改用正確的法條。這是我們要的嗎？ 3、法官不管那麼多，反正不符合，就直接放人就最符合法官的職守了。然後就賭被告出去後不會再犯，讓社會陷入危險或確實發生重罪下的實害。接著在讓人民對司法更反感、厭惡，更不信賴後，再讓協會出來推給立法者法都立的不好，害法官都不會用。

結論：個案的事證涵攝不在討論範圍內，反正大家心中自有一把尺，羈押的舉證是否已經滿足在自由證明法則下的釋明程度，確屬他事。要知道，法官被期待做為「司」-->法者，而不是法-->司者，就不能在法律的解釋及適用上，更加用心，更加是出有說服力的論證。別忘了，適用或解釋法律的人，往往要比制定的人更加聰明呢。最後，援引一段愛因斯坦的話與所有法律人共勉：It is essential that the student acquires an understanding of and a lively feeling for values. He must acquire a vivid sense of the beautiful and of the morally good. Otherwise he----with his specialized knowledge----more closely resembles a well-trained dog than a harmoniously developed person。