刑事法筆記 Criminal Law Notes

[司法官投稿]關於同性婚連署與司法官倫理規範之聲明 一 法官倫理規範第4條規定：「法官執行職務時，不得因性別、種族、地域、宗教、國籍、年齡、身體、性傾向、婚姻狀態、社會經濟地位、政治關係、文化背景或其他因素，而有偏見、歧視、差別待遇或其他不當行為。」檢察官倫理規範第6條也規定：「檢察官執行職務時，應不受任何個人、團體、公眾或媒體壓力之影響。檢察官應本於法律之前人人平等之價值理念，不得因性別、種族、地域、宗教、國籍、年齡、性傾向、婚姻狀態、社會經濟地位、政治關係、文化背景、身心狀況或其他事項，而有偏見、歧視或不當之差別待遇。」2條文均明訂不得因「性傾向」而有差別待遇。然而，現行的民法規定僅有異性間得以締結婚姻，使司法官執行職務時，不得不對非主流性傾向之群體為差別待遇（例如：法官依法不得判決同性婚姻有效；檢察官依法無法核發相驗屍體證明書給同性伴侶等），使司法官無法落實司法官倫理規範之要求。因此，為了促使法律的修正更符合對不同性傾向之平等對待，因而發動此連署，非但無倫理上之疑慮，更是為了使司法官執行職務時更符合司法官倫理規範之要求。 二 檢察官倫理規範 第3條規定：「檢察官應以保障人權、維護社會秩序、實現公平正義、增進公共利益、健全司法制度發展為使命。」同規範第7條規定：「檢察官應精研法令，隨時保持其專業知能，積極進修充實職務上所需知識技能，並體察社會、經濟、文化發展與國際潮流，以充分發揮其職能。」過去30幾年來，全世界約有20%的國家開始修改法律，賦予同性伴侶享有與異性伴侶相同或相當的權益。截至2016年，全球計有23個國家成認同性婚姻及15個國家承認同性伴侶，其中包含美國、法國、德國及英國（見法務部委託同性伴侶法制實施之社會影響與立法建議研究案網站及審議會議議題手冊）。而聯合國《消除對婦女一切形式歧視公約》（CEDAW）已為我國承認並頒佈施行法，其中審查委員會對於我國第2次國家報告之總結意見與建議第33點明確建議「政府缺乏對多元家庭的法律承認，僅承認異性婚姻，但不承認同性結合或同居關係，審查委員會建議政府修訂民法，賦予法律承認多元家庭。」故無論就社會發展或國際潮流而言，對於同性伴侶的制度性保障，實乃保障人權、實現公平正義、健全司法制度發展所必要，連署支持婚姻平權，亦係基於檢察官倫理對於檢察官之要求。 三 法官倫理規範第17條規定：「法官對於繫屬中或即將繫屬之案件，不得...

[實務見解]二審應如何援用一審勘驗筆錄 最高法院101台上6696號判決 刑事訴訟以直接審理為原則，審判中之勘驗，係由法院、審判長 、受命法官透過感官知覺之運用，親自觀察體驗現時存在之物或 人之身體、場所等標的，就其察驗所得，獲得證據資料，而為判 斷犯罪情形之調查證據方法，具有直接審理之意義，第二審援用 第一審之勘驗筆錄，即係採用第一審法官直接觀察體驗之證據資 料，如與第一審為相同之認定，固非法所不許，惟第二審如未親 自實施勘驗，而援用第一審之勘驗筆錄，逕為與第一審判決相異 之認定，即與事實審採直接審理之精神相悖離。

[古人牙慧]好法官的條件 「良好法官之能力，與良好辯護士不同。法官應注意之事項，有證人為之陳述，所應注意之法律，有國家法典由當事人引據，故法官於所訊之案，初不必預為研習也。」 「又普通裁判，由人民選任12人訊之，斯12人決斷事實，並決斷權利義務...此12人，固未必習知法文，故有專任之員，備其諮詢，但其判決，即不照此法律專員之敘述，亦無責。」 「良法官之條件， 第一對公道原則有正確瞭解，此不在乎多讀律書，而在頭腦清新深思明辨。 第二富貴不能移 第三脫然感情影響 第四聽訟需有耐心、有注意力、良好的記憶且分析」 剛好翻到這段話，覺得很有趣， 三百多年前Hobbes的意見，大家同意嗎？ From Hobbes,Leviathan（1651）.

[推薦書籍]請戴上程序法的眼鏡 關注米國選情之際，為大家推薦2本證據、程序法書籍。 美國20世紀初法學家Karl Llewellyn曾說過一句名言 「你一定要戴著程序法的眼鏡，研讀實體法。 因為實體法告訴你的事情，除非程序法能實現，否則都是假的」 （You must learn to read your substantive courses, as it were through the spectacles of the procedure. Because what substantive laws says should be means nothing, except in terms of what procedure says you can make real.） 相信進入實務工作的人，一定對這句話有所感受。 而下面這兩本書，都是美國經典著作中譯本， 對於證據法則及訴訟技巧，有大量的說明。 我國法學院對於訴訟技巧教學往往極為欠缺， 對美式理論及程序可能也大多來自電視電影的片段介紹， 研讀這兩本實用的作戰手冊， 即使是已有一定年資的訴訟律師，相信也能有所收穫！

[科學實驗]吃燒酒雞酒測會超標？ 感謝大家對防制酒駕議題高度關注， 小編找出2013年Mobile01的酒測實驗供參。（現行行政罰標準0.15，刑罰0.25mg/L） 料理部分，經測試麻油雞、燒酒雞、花雕雞、燒酒蝦， 食用15分鐘後，最高數值達到0.11mg/L， 食用30分鐘所有人數值皆為0。 酒類方面（食用15分鐘後） 實驗者飲用1490cc啤酒後，一人為0.29，一人為0.10。 實驗者飲用50cc. 58度高梁後，一人為0.21，一人為0.07。 小編自己也接受過酒測實驗，深知酒測值與個人身體差異（例如酒量）有極大相關（某些人代謝酒精的速度特別快） 上文只是強調，單純食用料理要達到酒測超標， 除非「本身酒量不好之人，又食用明顯超過正常一人份量」的狀況，否則幾乎是不可能的。 而「酒量不好又特地吃很多酒類料理」時，行為人也不該上路，或主張主觀上無法預見，不是嗎？ http://www.mobile01.com/newsdetail/13046/sobriety-test

[律師投稿]預防酒駕，我們需要更多創意 下午得知桃園陳姓女警拔管的消息後，心情很沉重 因為有家人也從事警職 知道追車其實是很危險的事 但其實重點好像不是酒駕 而是拒檢吶(其他違規拒檢也是要追車的) 話又說回來，有關酒駕 今天在熱炒店喝了兩杯 因為已經中間有陣子沒喝 想知道自己有沒有超過0.25 隨口問了熱炒店有沒有酒測器 他們彷彿第一次聽到客人問這個問題 想當然爾是沒有 於是我們就乖乖坐捷運了 回程的路上，覺得這一切還是很弔詭 既然我們這麼痛恨酒駕 為何酒測器這麼不普及 (上網蒐過好的酒測器上萬！) 如果有心要杜絕酒駕的話 酒測器應該是熱炒店等類似場所的基本配備 但顯然，一直以來 我們除了加重刑責外沒有別的辦法了 -- 以下是網路影片 裡面提到加州第二次酒駕者，強制在車上安裝酒測儀， 若不通過則無法發動。 看看這麼多創意作法，如果我國除了加重處罰，就沒其他招， 難道不是行政及立法部門共同的失職嗎？ 延伸閱讀  https://www.thenewslens.com/article/53420 https://www.youtube.com/watch?v=vdcN6LTvLFE

悼念殉職女警：除了加重刑責，三點建議政府該如何預防酒駕 一、告知飲酒參考值 二、廣設民間酒測儀 三、推廣代駕服務 若政府機關仍囿於「多做多錯，少做少錯」之陋習，不思預防犯罪之多元方法，則再多之事後處罰，亦無法阻止下一個因酒駕肇事而支離破碎的家庭。 https://www.thenewslens.com/article/53420

「念刑法的有兩種人，一種是真的喜歡刑法，另一種單純是因為民法念不會。」XDDD

[觀審舊聞] 高雄地院於2014年10月16日、17日舉辦第2次人民參審模擬法庭 ，以酒駕致死為模擬案件....評議結果，觀審員均認有罪，法官均認定無罪，法官需於判決理由中說明不採觀審員多數意見之理由.... 觀審員表示可以接受法官不採多數意見的理由，並認為由法官與無法律專業之素人一同審判，最後由法官把關的審理方式，使人民更可以信賴司法。 (以上摘自司法週刊1719期) 目前各地試行的模擬觀審，究竟觀審員有無表決權並不一致， 雖然試行條例採無表決權制（如本案），但某些場次又採有表決權，非常混亂，實有統一方向（或說明差別處理的原因）之必要。若採有表決權，則究竟如何計算評議結果，多數決或一致決，才是制度上的關鍵（美國某些州採陪審團多數決，某些採一致決） http://www.judicial.gov.tw/jw9706/pdf/1719-4.pdf

承受孤單、忍耐寂寞 昨天（11.5）是法務部前部長陳定南逝世十周年的日子， 跟大家分享陳部長的墨寶，不知道大家覺得陳部長說的有道理嗎？ 陳部長在任時的表現如何，小編當時還是學生，不了解狀況，無法評論。不過，以政治人物來說，他最大的功績可能是1987年，在電視上與王永慶公開辯論強烈反對六輕進駐宜蘭。他忍受撲天蓋地的妖魔化指責，並說「如果我同意台塑，我會是宜蘭的千古罪人」數年後，台塑終於放棄誓死抵抗的宜蘭，轉投擁抱六輕的雲林。 看看現在的雲林， 至少就這一點，所有的宜蘭人（不分黨派），都承認若不是陳縣長的堅持，宜蘭絕對沒有辦法發展成今日的容貌。 當時陳縣長又是挺住多大的政治壓力呢？ 希望陳縣長大戰王永慶的精神，能給司法人員帶來一些典範，勇敢拒絕利益的誘惑或壓力脅迫。 http://udn.com/news/story/7328/2083791

李奧納多洪水來臨前(可收看至11/8) 今天看了before the flood（大約1時3分處），哈佛經濟學教授提到一個有趣的現象： 歐巴馬在參議員期間反對同性婚姻，但是當民調多數開始支持同性婚時，馬總統就轉而公開支持同性婚姻。 因此，雖然政治人物又稱為民意領袖，但其實他們是民意「跟隨者」，當民意開始轉變，政治人物也很快會跟著改變。 if we want to change President's view,we need to change public's view. Politician,whether we call them elected leader,are actually elected followers.They do what people want them to do. We need to preach American people,once people are convinced,politicians will fall in line very quickly. 本站成立的原因之一，也是希望作為一個意見交流的窗口， 將實務的問題呈現出來，或許有一天狗吠火車吠久了， 也可以像蝴蝶效應一樣，產生些微的漣漪與改變。 https://www.youtube.com/watch?v=CY8LD9er7lE

[正義有價] 分享很夯的台中地院時瑋辰法官報告 並引用葉奇鑫律師（曾任檢察官）FB上的意見 台灣司法官只有二個選擇，一個是過勞，一個是犧牲辦案品質。 這十幾年來雖然增加了很多檢察事務官和法官助理，但是司法官的問題看來沒有解決。 我一直認為持續增加人力是又貴又笨的方法，根本解決之道，是重新審視案件源頭。雨越下越大，河水暴漲，一直加高堤防，不是辦法，我們需要大禹治水的創意。 台灣社會一直有個觀念，認為「正義是無價的」，因此再小的案件，都值得投入司法資源。我曾和一位美國前檢察官花了很長的時間討論這個問題，赫然發現：美國司法系統認為正義不是無價的，而是有成本的，因此美國的司法制度只處理大的案件，至於小案件，對不起，沒有預算可以處理。 舉個例子：AB是鄰居，A罵B三字經，B憤而打了A一巴掌，A去醫院驗傷，驗傷單記載臉頰有2*2公分的瘀青。 在台灣，這案子會是這樣發展的...A向地檢署怒告B傷害，A不請律師，檢察官必須開庭整理人事時地物，把事實建構起來，而B出庭後，也怒告A公然侮辱，於是一個案子變成二個案子，雙方互相在偵查庭咆哮，檢察官勸解無效，送調解委員會調解，調解失敗後，案子又回到地檢署，檢察官開庭，B請了律師，要求傳喚五個在場證人，要證明A真的有罵「王八蛋」，同時否認A臉上瘀青是他造成，律師認為是A自己撞到，並加告A偽造證據（第三個案子）......於是案子越滾越大，這案子調查半天，如果最後不起訴，當事人一定申請再議（變出第四個案子），如果起訴，則會進入法官系統，AB繼續咆哮公堂，折磨法官。有時還會再衍生出變奏曲，不滿意的A，再向地檢署提告出庭的證人偽證（第五個案子），A甚至懷疑檢察官收了B的好處，於是提告檢察官瀆職（第六個案子）。以上六個案子都必須寫出起訴或不起訴書，案牘勞形就是這樣產生的。更別提這每個案子都要一個書記官、法警、檢察事務官協助處理，這個案子從頭到尾的司法成本是非常巨大的，但A和B可不管這麼多，因為正義是無價的。 反觀這案子如果在美國，檢察官看一看，覺得不值得花司法資源調查起訴，就把卷宗歸檔，結案，前後10分鐘結束，因為美國司法系統知道：「除非社會能給司法無限的資源，否則正義就不是無價的」。 美國檢察官把納稅人的錢花在重大案件上，台灣檢察官把生命和納稅人的錢花在雞毛蒜皮的案件上，這要怪誰？既然要怪的人太多了，那就讓我們怪「正義」吧。 ...

為司法爭全民信賴 小編完全支持法院在判決書以外，另外以生動、易懂的方式（新聞稿、動畫、影片等）向大眾說明法院判決的理由與論證。如果媒體有刻意歪曲事實之處，也應該立即以新興傳播媒介加以澄清。 而一個負責任的媒體，也應該邀請專家學者研讀判決後，提出評論意見。如果只是找一堆沒有法律背景、甚至連判決都沒有看過，就上電視大放厥詞、夸夸而談，以批評「恐龍」為樂，絕對是媒體嚴重的沈淪與失職。 當然，如果判決有論據薄弱、違反經驗論理法則等重大違失，也應該藉由此方式曝光，針砭、改進未來裁判品質，司法院亦應將重大違失判決事例，主動告知各級法院提請注意。全國每年數萬件判決，說從未發生錯誤是不可能的，但只有以理性的方式檢視、毋枉毋縱，才能讓司法改革名正言順，被指摘者心服口服，為人民清法界害群之馬，為司法爭全民信賴。 http://www.storm.mg/article/184967

[歡迎討論]給付型不當得利 昨天看到這麼瞎的新聞標題，覺得很不可思議， 今天找了判決出來「臺灣高等法院104年度上字第1592號民事判決」（已經N年沒看民事判決好不習慣XD 基本上，判決的理由是以上訴人（給付贖金之人即被害人之女友之母） 所提出之133萬部分有提款單為據，主張有理由。 至於剩下67萬部分，雖有友人借據，但無法證明與本案有關，且本案其他證人在偵查程序證稱母親只有出133萬，故此部份無理由。 如此一來就能理解判決結果了。 But小編納悶的是...為什麼原告請求權基礎不是用不當得利179、180，而是侵權行為呢，用184說支付贖金是侵權，時效又短，感覺很奇怪...（小編認為無法成立184條1項前段而請求返還贖金） 還是請民法組的先進們解惑吧～～哈哈 ps.根據判決書，原告主張交付贖金是200萬，並非250萬，新聞有誤 http://udn.com/news/story/2/2063490

小編是贊成保留成績（如會計師可在三年內考完全部考科） ，但問題在於法律科目的評分標準非常浮動，如何訂出合理的及格分數是個難題，就算真的定出來，分數也絕不可能是60分這麼高 （可能在4、50分之譜） 另外關於錄取率過高的問題，小編認為無此疑慮，以實務經驗來說「早期考上的律師就一定比較優秀」，似乎也不盡然。律師藍海市場既然已經如預期般慢慢成形，實在沒有突然改變方向的理由。 至於律師考核，小編建議可以像醫師公會一樣定期進行「繼續教育」，若不上課、未取得學分可考慮停權。醫學和法學都與時俱進，律師們也該持續精進，以維當事人權益。 醫師法第8條第2項 「醫師執業，應接受繼續教育，並每六年提出完成繼續教育證明文件，辦理執業執照更新。」 http://www.appledaily.com.tw/appledaily/article/headline/20161103/37438437/?utm_source=Via&utm_medium=Android_Share&utm_campaign=%E4%BB%8A%E6%97%A5%E8%98%8B%E6%9E%9C%2F%E8%A6%81%E8%81%9E%2F%E6%B7%B1%E5%B1%85%E5%A4%A9%E9%BE%8D%E5%9C%8B%E7%9A%84%E8%80%83%E9%81%B8%E9%83%A8%EF%BC%88%E7%8E%8B%E5%AD%90%E6%A6%AE%EF%BC%89

「公會秘書長康文彬指出，金恩博士當年的演講背景，是黑人確實遭到全面打壓與歧視，才會在演講中希望夢想成真。司改會固然揭發很多司法界讓人無法接受的現狀，但並不是所有司法人員都有相同缺失。司改會「我有一個夢」撰寫宣言，彷彿本於職責、盡力工作的司法人員都不存在，把現實說得不堪。因此台南律師公會透過發布宣言，期盼仍要鼓勵兢兢業業的司法人員，而非一昧批判 台南律師公會發布的宣言，律師身為在野法曹，於執業過程中，常與法官、檢察官、警察等有密切接觸，不可否認地，確有部分人員應予檢討。然多數人均是兢兢業業，秉持操守，對案件剝絲抽繭，以具深度的法學素養認真執行職務，卻在司法改革聲浪中遭池魚之殃，一再被全面否定並妖魔化為恐龍，而終至士氣低落，實非公會樂見。」 魯蛇小編今天前往司改國是會議FB，才很lag的發現酒駕的林峯正律師擔任負責司改業務的國安諮詢委員...... 酒測0.27的江春男引咎辭職，酒測0.58的林峯正律師繼續領導司改......看來新加坡代表的道德要求還比司改高得多啊！ http://udn.com/news/story/2/2063357

[法律英文]tase his ass，法官真性情？ 美國密西根州有段法官審理嫌犯的監視器影像，日前曝光後立刻引發熱議；影片中，法官先是不滿嫌犯的態度不佳，將刑期從3天、45天、93天，一路加到365天，之後法官更是直接脫掉法袍，協助法警壓制一邊掙扎一邊口出穢言的嫌犯，甚至一度還大喊「電他屁屁」，過程十分戲劇化。 美國《Mlive.com》曝光了一段2015年12月間傑克遜法院聽證會的監視器影像，影片中戲劇化的過程，立刻引發熱議。嫌犯勞森（Jacob Larson）因為持續傳送大量的臉書訊息及Instagram照片，騷擾一位22歲的女性，無視於法院的保護令而被捕，在法官麥可賓（John McBain）訊問時，勞森不停的辱罵、嘲諷麥可賓，不肯配合，這樣的犯後態度也讓麥可賓將勞森的刑期從3天、45天、93天，一路加到365天。 爆增的刑期讓勞森非常不悅，結束訊問要被帶走時，勞森不只持續的口出穢言並不停掙扎、拒絕被上銬，還與法警扭打成一團；麥可賓見狀後，立刻脫下法袍，協助法警壓制嫌犯，並一度大喊「電他屁屁」，直到嫌犯被上銬帶走後，麥可賓才拿著法袍離開。戲劇化的過程，立刻引發熱議。 當地首席法官威爾森（Thomas Wilson）強調，「法官有權力採取任何必要的行動，維持法庭內的秩序」。網友也紛紛力挺麥可賓，留言表示「感謝法官，任何人都不該藐視法庭」、「這嫌犯有病吧，都給你多少次機會了，怎麼就是不肯閉嘴」；不過，也有網友認為麥可賓的行為太衝動，有點過當。（自由時報） http://m.ltn.com.tw/news/world/breakingnews/1857269 看完這篇報導，想到我國有些法庭遇到當事人鬧事、羞辱司法官，司法官也忍氣吞聲、無能為力，兩相對照真是不可思議。 http://news.nationalpost.com/news/world/video-shows-frustrated-judge-tearing-robe-off-to-help-tackle-mouthy-defendant https://www.youtube.com/watch?v=jEMz_LyLlkc

10月26日＜蘋果日報＞刊登了兩篇投書，分別是黃毅峰老師的＜保障性自主權 最該做的兩件事＞以及瞿欣怡作家、鄭子薇檢察官的＜只想送他最後一程 同志婚權不能等＞。前者從保障性自主權的觀點立論，說明同志婚姻與通姦除罪間的關連性，也省思了婚姻制度限縮人權的隱性內涵。後者則透過一則男同志的真實故事，說明同志伴侶連領遺體、送對方最後一程的權利都沒有，因此同性婚姻確有必要性。今天小編就以兩篇文章來向二份投書的作者致敬。 貳【同性婚姻平權及非異性戀婚姻家庭之制度性保障】 小編的身邊有非常多的同志朋友，他們辛勤工作，對伴侶忠誠，按時繳稅。可是當身邊的異性戀朋友開心的舉辦婚禮時，他們想的卻是先寫好遺囑（但是還是可能被繼承人告）、先寫好醫療委任代理人意願書（但是醫院還是常常不讓他們簽手術同意書）、先買好保險（但是還是可能被保險公司拒保），就算做好了這一切，卻可能因為拿不到死亡證明書而無法辦後事、請領保險金，更不用說2019年即將上路的＜病人自主權利法＞，規定受遺贈者、保險受益人都不能擔任醫療委任代理人（延伸閱讀：病人自主權利法真的能夠保障同志嗎？ http://talk .ltn.com.tw/article/breakingnews/1545320 ）。一樣是相愛的兩個人，同志卻好像要變成法律專家，才能勉強保障對異性戀朋友來說理所當然的權利。 2016年10月，有多位大法官候選人，包括詹森林、黃昭元、黃瑞明等，都表態支持同志婚姻（延伸閱讀：關鍵評論【對於同性婚姻、通姦除罪、廢死及原住民議題，準大法官們怎麼看？】 https://www.thenewslens.com/article/52100… ）。大法官黃昭元說：「如果相愛的人不能正常、正式相愛在一起的痛苦，涉及到一個人很根本的親密關係、價值與信仰，這是很大傷害。」黃瑞明也表達「同性婚姻與異性婚者並無任何差別，不應該對同性戀者進入結婚程序給予任何歧視跟區隔，因此『同性伴侶法』不是真正的平等。」原本表態推動＜同性伴侶法＞的法務部，也在10月28日同志大遊行的前夕，發佈新聞稿（ https://www.moj.gov.tw/ct.asp… ）表達「以開放態度研議婚姻平權修法，不侷限於過去方向」。 小編認為，不只同志伴侶，只要是沒有進入婚姻關係的人，都可能面臨相同的問題，同志伴侶的人權議題，其實與任何非婚者的權利息息相...

[今夜來喝酒]帥話王不為人知祕辛 「陳新民大法官總是在大法官解釋中的意見書開頭附上一段中國或他國的名言佳句，故在法律人間有詼諧地稱呼其為「帥話王」，然亦顯示出其涉獵之廣深，博學多聞。針對槍砲條例第8條第1項關於空氣槍之處罰規定是否違憲的釋字第669號各協同意見書中，唯一明文主張擁槍權的只有他一人。他也是著名葡萄酒鑑賞家，其著作《稀世珍釀－世界百大葡萄酒》從1997年初版至今，已經出到第三版（2013年），可說是華人領域中最暢銷的葡萄酒書籍，曾任國大代表。」（維基百科） https://zh.wikipedia.org/wiki/%E9%99%B3%E6%96%B0%E6%B0%91 魯蛇小編大一的憲法課本就是用陳新民老師的憲法釋論，後來有機會上過陳老師幾堂課，可能法律系學生很少知道，其實陳老師也是我國葡萄酒品酒界大師（該不會稀世珍釀賣得比憲法課本還好吧XD），而且老師興趣之一是蒐集清朝官服～～ 總之，陳老師是非常博學又浪漫的文人雅士，學問一流，又曾擔任國代參與修憲，應該是極少數（唯一？）擔任過「制憲者」與「釋憲者」高位之人物！推薦大家好好品嚐稀世珍釀以及老師的意見書、專書～～ http://www.books.com.tw/products/0010674964

[檢察官投稿]陳大法官退休有感 每次看到陳新民老師的意見書 最期待就是開頭又引了什麼名言佳句。 滿喜歡老師的，雖然沒有直接與其人接觸。 但通篇看來，可看見老師文質彬彬，充滿人性關懷的一面。 就像果皮學長寫的白話文判決一樣，也是照料到真正法律使用者的習慣。 我常常覺得邱聯恭老師說的不錯，其實一個文質彬彬的法律人，由他去指揮訴訟、待人接物。 法官(檢察官)若能善盡闡明義務的話，能做一個比較合適、妥善的決定，真的是可以開創充滿溫暖而富有人性的法庭。 但誠如最近台中地院時瑋辰法官的研究意見 其實真正司法官每個案件能夠分配的時間很少，加上外憂內患(外有對司法官罵名甚多、內有疊床架屋或無謂管考治絲益棼)。 每天大概都有徘徊於要做到60分過關就好、還是要90分的超高標準間的人性掙扎。 但哲人非遠、典型猶在。 常常看到這些很值得尊敬的法律人 就覺得自己還是要多努力一點。 但也期待內憂外患之迫，能如冬雪消融，而豐來年早春之花。 http://opinion.chinatimes.com/20161027006136-262105

[判決共賞] 台南地院104年度訴字第566號 這幾天在網路上廣為流傳的判決，據聞是圈內頗有名之南院陳欽賢法官所主筆，其實現在的判決9成以上都是白話文，不過這篇真的是超越白話，直接進入「口語」程度了~~ 「「整體適用原則」...就像床組中被單和枕頭套要用一整套，不可以國產的蘋果綠色的被單搭配進口的墨綠色枕頭套。」 看到這句真是爆笑~~ 臺灣臺南地方法院刑事判決　　　　　　　104年度訴字第566號 公　訴　人　臺灣臺南地方法院檢察署檢察官 被　　　告　吳宗益 選任辯護人　洪梅芬律師 　　　　　　涂欣成律師 　　　　　　李政儒律師 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10 4年度偵字第18273、18610號），本院判決如下： 主 文 吳宗益犯轉讓第二級毒品達一定數量罪，累犯，處有期徒刑玖月 。又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒 刑柒月。又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累犯，處 有期徒刑柒月。應執行有期徒刑壹年陸月。 事 實 一、吳宗益曾於民國101年間，因施用第二級毒品及違反藥事法 案件，經本院先後各判處有期徒刑三月，合併應執行有期徒 刑五月確定，於102年1月4日易科罰金執行完畢。仍然沒有 改善行為，雖然知道甲基安非他命是毒品危害防制條例所規 定之第二級毒品，也是藥事法所規定的禁藥，依法不可以轉 讓他人，竟出於「提供友人甲基安非他命，日後友人以相同 數量品質甲基安非他命返還」的意思，仍先後在103年2月底 、4月中旬某日、8月初某日，在他位於臺南市○○區○○○ 街00○0號6樓7租屋居住的處所，先後提供其友林善德（起 訴書誤寫為林春德）重量半兩（19公克，時價新臺幣15,000 元）、1錢（3.75公克，時價3,000元）、1錢（重量時價同 前）的甲基安非他命予林善德，每次都對林善德說「以後再 以相同重量的東西還我就好」而婉拒林善德支付價金，而用 這種方式，轉讓甲基安非他命給林善德三次。 二、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。 理 由 甲、關於證據能力的說明： 一、證人林善德接受司法警察詢問時的陳述，是被告以外之人在 審判外的言詞陳述。既然被告的選任辯護人在準備程序表達 了不同意採為證據的意見，依照刑事訴訟法第159條第1項的 規定，該項陳述（筆錄）沒有證據能力。 二、其他關於被告以外之人在法院外...

法官不如計算機？(la bouche de la loi?) 「作者 Nikolaos Aletras 非常擔心：「我們不主張法官以任何特定的方式做出判決。」看來在他眼中，「無情無義」的機器人或許要更加客觀。」 早在19世紀時，德國法學家Puchta（薩維尼的學生）就開創了形式的概念法學派，概念法學派屬於實證法學，排斥法律以外的價值，認為法律係由眾多「概念」組成一個無矛盾的邏輯體系。 此說認為法官在個案中完全中立，只是單純推演出法律的結論， 法律是可計算與預見的，而法官只是負責機械運算的計算機。 （法文la bouche de la loi，意思「法官是法律的嘴巴」） 此說後來遭到耶林（王澤鑑教授民總開頭那位）、Heck的利益法學派、價值法學派嚴厲抨擊，認為法官必須重視價值權衡與利益判斷，不能僅考慮法律的文字概念與邏輯。價值法學派的重要性一直延續至今，現在大家耳熟能詳的「目的論解釋」正是此說的產物。 看完這段故事與新聞後，是否覺得歷史一直在重演呢？ ps.小編法理學是10幾年前念的已忘了大半，發文前辜狗惡補了一下，歡迎指正。另外，以上主要為「民事」法學方法的發展史。還有，其實概念法學就「避免法官恣意」還是有很重要的貢獻，不應被污名化。可參下文： https://classicsintro.files.wordpress.com/2013/03/e591a8e4bcafe5b3b0_e9878de8a8aae3808ce6a682e5bfb5e6b395e5adb8e3808d_e585a8e69687.pdf https://theinitium.com/article/20161025-dailynews-ai-judge/

今天＜蘋果日報＞刊登了兩篇投書，分別是黃毅峰老師的＜保障性自主權 最該做的兩件事＞以及瞿欣怡作家、鄭子薇檢察官的＜只想送他最後一程 同志婚權不能等＞。前者從保障性自主權的觀點立論，說明同志婚姻與通姦除罪間的關連性，也省思了婚姻制度限縮人權的隱性內涵。後者則透過一則男同志的真實故事，說明同志伴侶連領遺體、送對方最後一程的權利都沒有，因此同性婚姻確有必要性。今天小編就以兩篇文章來向二份投書的作者致敬。 壹【通姦罪除罪化的未竟之功】 關於通姦除罪化，其實早在民國89年，時任高雄地方法院法官（現任政治大學法律學院教授）的葉啟洲老師，就以性自主權作為立論，向大法官聲請解釋通姦罪違憲。葉教授的聲請書非常精彩，在此節錄其中一小段：「按憲法第22條規定：『凡人民之其他自由及權利，不妨害社會秩序公共利益者，均受憲法之保障。』本條乃對於人民基本自由之概括保障規定。而性自主權，亦即可自由決定是否發生性行為、性行為之對象以及如何發生性行為等，均與人格不可分離，為受上開憲法規定保障之基本權之一。」、「通姦罪之存在，表面上是對性自主權的不當限制，實際上是刑法嘗試對於人格與內 心感情世界所作的無效果規範。當刑法對於婚姻外之性行為加以處罰時，實際上究竟維護了什麼利益？當婚姻所賴以存在之忠實基礎已不復存在時、配偶間的性行為已不再創造彼此之愉悅時，刑法對於婚姻內之性行為的肯定，以及對婚姻外性行為之否定，是否就同時維護了「善良風俗」？更有甚者，若婚姻外之性行為已使一方受胎產下非婚生子女，法律是否應該告訴該子女，其生命之誕生係出於一個犯罪行為？甚至，告訴他（她）其生命之存在，即為其父母遭法院定罪之最強力的犯罪證據？上述疑問，均非吾人在通姦罪之下得以理性思考加以解釋的。」值得參考。 葉教授的聲請書也提及在他的法官生涯中，從來沒有任何一個通姦的案例最後夫妻是和平收場的。這點很多司法實務界的人都心有戚戚焉。而小編也有檢察官朋友私底下透露，法院極度限縮通姦罪的解釋（必須限於異性之間的「性器官接合」才構成通姦），使基層檢察官陷入不敢貿然起訴，但是不起訴之後，又被高檢署發回的窘境之中。在司法界人力吃緊、法官負擔繁重的現今，某些法律是否仍然有存在的必要，確實值得我們重新省思。 http://www.appledaily.com.tw/appledaily/article/forum/20161026/3...

[判決評析]性交易之年齡探詢查證義務，以台高院103上易2258號判決為例 一、判決理由 所謂「不確定故意」，係指行為人雖不知被害人係未滿18歲， 但其主觀上已預見被害人可能係未滿18歲，竟仍執意為之， 而不違背其本意者而言。即以行為人主觀上已有前述預見， 為認定其具有不確定故意之前提，此與在客觀上能否預見無 關；縱客觀上能預見，但若行為人主觀上並無此項預見，自 無所謂不確定故意可言。... 而性交易在現今社會仍屬隱諱、不名譽之事，故一般從事性交易之雙方無不希望盡快了事、交易完畢後離開，衡情自難要求被告應於徹底瞭解性交易對象A女之身分背景、年籍資訊後，方得與A 女為性交易...苟苛求被告須竭盡所能，百般探求Α女之實際年齡，無異強人所難。 二、評析 關於性交易之年齡探詢義務，可分為兩層次來討論：有無義務、義務違反。 第一點就是直接認定行為人沒有任何探詢義務，第二點則是如果有義務的話，怎樣的行為算是已盡到探詢義務。 關於第一點，如果認為行為人無任何探詢義務，舉個誇張的例子，將會產生「相對人自稱18歲，但行為人一看就知道相對人未滿14歲，但因為行為人無任何探詢或查證義務，所以照樣可『信賴』明知相對人不實的陳述，而繼續為性交易」 此說顯然無法採納，觀諸判決「該項事實是否為被告所認知，須於具體案例中衡量主、客觀情況而為綜合判斷」以及關於相對人外貌、舉止等論述，也可知實務並未採取「無義務說」 接著，既然認為行為人有探詢義務，則此種義務之要求程度高低如何？（例如民法一般注意義務或善良管理人義務之程度區別） 此類判決大多援引相對人之言語談吐、化妝穿著打扮等作為判斷被告可否推知相對人年齡之基礎， 換言之，法院認為被告只需依照「相對人自稱+相對人外觀」綜合研判，若認為「被告此時無法判斷相對人未滿18」，即為無罪判決。因此，小編認為實務判決所確立的「行為人探詢查證義務」雖然存在，但僅要求相當低標準之注意義務程度，尤其判決更認為「性交易之雙方無不希望盡快了事、無法苛求被告百般探求年齡」，可謂採取對被告非常有利之解釋。 三、絕對主觀說？ 但上開判決中有一句，小編覺得有點疑問， 「縱客觀上能預見，但若行為人主觀上並無此項預見，自 無所謂不確定故意可言」（經查，來自93台上3557判決）， 所謂客觀能預見，亦即一般知識之人在此情況下均可以預見， 若行...

[美國法專欄]兩年內通過國考，否則掰掰？ 剛好跟國內近期律師考試新聞有點關係，就分享給大家。 美國律師協會ABA教育委員會提案， 法學院「必須有75%畢業生在2年內通過律師考試」， 若法學院未能達到上開標準，未來ABA將不予認可該學校。 （簡言之，就好像在我國念了一個教育部不承認的學校一樣，因絕大多數州不允許非ABA認證學生報名考試） 本提案將於2017年2月在ABA大會中討論。 另外，最近一則亞利桑納州的新聞，報導今年律師考試是該州史上最低的錄取率：52.9%，供大家一併參考。 https://www.azcourts.gov/Portals/26/admis/Stats/StatsJuly16.pdf http://abovethelaw.com/2016/10/law-school-posts-worst-bar-exam-passage-rates-in-its-existence-drags-down-entire-states-passage-rates/?rf=1 http://www.abajournal.com/news/article/legal_ed_council_approves_proposed_standard_for_bar_passage_rates_amidst_di

[刑訴教室]大陸法系法官功能（兼談我國改良式主義迷思） 承上，今天介紹大陸法系之法官。 大陸法系採糾問主義、職權進行主義。 法官的主要功能為： 傳喚、調查證據、 訊問證人、 決定被告是否有罪。 相較之下，大陸法系法官會認為普通法系法官過於消極被動， 而普通法系法官則是不敢相信大陸法系居然可傳喚、調查證人、證據。 為什麼國際刑法會討論到法官的定位呢？ 因為國際刑事法院ICC其實也免不了兩大法系之爭， 不過依據羅馬規約相關規定，目前國際刑事法院所採之訴訟程序， 原則上仍採大陸法系之糾問主義。 回到我國，自從刑訴改採「改良式當事人進行主義」之後， 職權主義從此棄若敝屣，似乎成為人人喊打的過街老鼠。 但是，以往我國刑事程序的弊病，真的是出在法律本身訂的不好，還是執行法律的人有問題？（例如刑求逼供、非法取證，跟法系有關嗎？） 美國法上固然有宣揚當事人主義優秀之文章，但也不乏主張美國應借鏡大陸法系之呼籲，例如美國聯邦法官、Columbia教授Marvin E. Frankel的名著 The Search for Truth:An Umpireal View(123 U. Pa. L. Rev. 1031,1975 )，就大聲疾呼美國應摒棄「自以為外國均劣於美國、將糾問制描繪為酷刑、獨裁政府」的誤解。 總之，如果只是嘴巴上改採「改良式當事人進行主義」、「打倒職權主義」，以為這樣就能夠解決問題，不但是打擊錯誤，更將我國導向更為混亂的「四不像主義」。 ps.改良式當事人進行，邏輯上其實也可以稱為「改良式職權主義」不是嗎？（因為都是混合的）只是因為政治不正確（職權主義已被揚棄），所以不能再提