通姦罪除罪化的未竟之功
今天＜蘋果日報＞刊登了兩篇投書，分別是黃毅峰老師的＜保障性自主權 最該做的兩件事＞以及瞿欣怡作家、鄭子薇檢察官的＜只想送他最後一程 同志婚權不能等＞。前者從保障性自主權的觀點立論，說明同志婚姻與通姦除罪間的關連性，也省思了婚姻制度限縮人權的隱性內涵。後者則透過一則男同志的真實故事，說明同志伴侶連領遺體、送對方最後一程的權利都沒有，因此同性婚姻確有必要性。今天小編就以兩篇文章來向二份投書的作者致敬。
壹【通姦罪除罪化的未竟之功】
關於通姦除罪化，其實早在民國89年，時任高雄地方法院法官（現任政治大學法律學院教授）的葉啟洲老師，就以性自主權作為立論，向大法官聲請解釋通姦罪違憲。葉教授的聲請書非常精彩，在此節錄其中一小段：「按憲法第22條規定：『凡人民之其他自由及權利，不妨害社會秩序公共利益者，均受憲法之保障。』本條乃對於人民基本自由之概括保障規定。而性自主權，亦即可自由決定是否發生性行為、性行為之對象以及如何發生性行為等，均與人格不可分離，為受上開憲法規定保障之基本權之一。」、「通姦罪之存在，表面上是對性自主權的不當限制，實際上是刑法嘗試對於人格與內心感情世界所作的無效果規範。當刑法對於婚姻外之性行為加以處罰時，實際上究竟維護了什麼利益？當婚姻所賴以存在之忠實基礎已不復存在時、配偶間的性行為已不再創造彼此之愉悅時，刑法對於婚姻內之性行為的肯定，以及對婚姻外性行為之否定，是否就同時維護了「善良風俗」？更有甚者，若婚姻外之性行為已使一方受胎產下非婚生子女，法律是否應該告訴該子女，其生命之誕生係出於一個犯罪行為？甚至，告訴他（她）其生命之存在，即為其父母遭法院定罪之最強力的犯罪證據？上述疑問，均非吾人在通姦罪之下得以理性思考加以解釋的。」值得參考。
葉教授的聲請書也提及在他的法官生涯中，從來沒有任何一個通姦的案例最後夫妻是和平收場的。這點很多司法實務界的人都心有戚戚焉。而小編也有檢察官朋友私底下透露，法院極度限縮通姦罪的解釋（必須限於異性之間的「性器官接合」才構成通姦），使基層檢察官陷入不敢貿然起訴，但是不起訴之後，又被高檢署發回的窘境之中。在司法界人力吃緊、法官負擔繁重的現今，某些法律是否仍然有存在的必要，確實值得我們重新省思。
http://www.appledaily.com.tw/appledaily/article/forum/20161026/37428464/
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Paul
回覆刪除針對黃文的回應：
1.雖然小的支持通姦除罪化，但是黃文（可能因為不是法律學者的關係）有些文句還是值得商榷。
2.例如「婚姻不是愛情或性的約束與保障...只是一個契約，對思想與行為，或許有「道德約束」，但沒有「實質約束」」
這句話應該念過法律的人都會噗哧一笑，因為依此見解，
所有的私法契約、甚至行政契約，也都沒有「實質約束力」。
契約是雙方締結的法律關係，以承擔一定的權利義務為條件，
就像買賣契約，出賣人與買受人均有各自的義務，違反義務者，
需負相應的債務不履行之責任。
雖然私人間原則上不能以私力迫使對方強制履行義務，而必須請求法院強制執行，但法律人不會說「私法契約只有道德約束，沒有實質約束」
婚姻作為一種私法上身分契約，締約者亦負有忠實義務（例如婚前告知義務、忠誠義務等），此點即使廢除通姦罪，也完全不影響婚姻契約在民法上的效力與當事人承擔之權利義務。
所以，說婚姻契約只有道德上義務，沒有法律上義務，絕對是謬誤。（不然通姦時配偶主張侵權行為請求權怎麼來？
3.「婚姻卻也帶有限縮人權的隱性內涵」，小的也無法理解。
如果說負擔契約上的義務，是一種「限縮人權」的話，
那每天去買早餐，我也在限縮我的人權，因為我必須負擔支付20元（以取得三明治）的義務。所以這也是不夠嚴謹的論述。
4.小的認為通姦罪廢除原因不是因為沒有保護法益，
既然民法上保障配偶權（這也是配偶可以請求195的原因），
則說通姦未侵害任何法益是說不通的
（談刑法時說無法益，談到民法突然變成有法益，不是很奇怪嗎？），
毋寧是說這個法益是否需要用刑法手段加以保護，
才是正確的方向。