[判決評析]性交易之年齡探詢查證義務
[判決評析]性交易之年齡探詢查證義務，以台高院103上易2258號判決為例
一、判決理由
所謂「不確定故意」，係指行為人雖不知被害人係未滿18歲，
但其主觀上已預見被害人可能係未滿18歲，竟仍執意為之，
而不違背其本意者而言。即以行為人主觀上已有前述預見，
為認定其具有不確定故意之前提，此與在客觀上能否預見無
關；縱客觀上能預見，但若行為人主觀上並無此項預見，自
無所謂不確定故意可言。...
而性交易在現今社會仍屬隱諱、不名譽之事，故一般從事性交易之雙方無不希望盡快了事、交易完畢後離開，衡情自難要求被告應於徹底瞭解性交易對象A女之身分背景、年籍資訊後，方得與A
女為性交易...苟苛求被告須竭盡所能，百般探求Α女之實際年齡，無異強人所難。
二、評析
關於性交易之年齡探詢義務，可分為兩層次來討論：有無義務、義務違反。
第一點就是直接認定行為人沒有任何探詢義務，第二點則是如果有義務的話，怎樣的行為算是已盡到探詢義務。
關於第一點，如果認為行為人無任何探詢義務，舉個誇張的例子，將會產生「相對人自稱18歲，但行為人一看就知道相對人未滿14歲，但因為行為人無任何探詢或查證義務，所以照樣可『信賴』明知相對人不實的陳述，而繼續為性交易」
此說顯然無法採納，觀諸判決「該項事實是否為被告所認知，須於具體案例中衡量主、客觀情況而為綜合判斷」以及關於相對人外貌、舉止等論述，也可知實務並未採取「無義務說」
接著，既然認為行為人有探詢義務，則此種義務之要求程度高低如何？（例如民法一般注意義務或善良管理人義務之程度區別）
此類判決大多援引相對人之言語談吐、化妝穿著打扮等作為判斷被告可否推知相對人年齡之基礎，
換言之，法院認為被告只需依照「相對人自稱+相對人外觀」綜合研判，若認為「被告此時無法判斷相對人未滿18」，即為無罪判決。因此，小編認為實務判決所確立的「行為人探詢查證義務」雖然存在，但僅要求相當低標準之注意義務程度，尤其判決更認為「性交易之雙方無不希望盡快了事、無法苛求被告百般探求年齡」，可謂採取對被告非常有利之解釋。
三、絕對主觀說？
但上開判決中有一句，小編覺得有點疑問，
「縱客觀上能預見，但若行為人主觀上並無此項預見，自
無所謂不確定故意可言」（經查，來自93台上3557判決），
所謂客觀能預見，亦即一般知識之人在此情況下均可以預見，
若行為人主觀上卻無此預見，小編設想到的情形可能是行為人有特殊事由，例如智能障礙、行為時缺乏辨識能力等狀況。
苟無上開特殊事由，則實在難以想像為何會存有「一般人都能預見，但被告偏偏就是沒有預見，且認為被告無預見係屬正當合理」的情形，
因此小編認為就此段論述實有修正釐清之必要。
（以下新聞僅為舉例，非本案）
http://www.appledaily.com.tw/appledaily/article/headline/20060209/2391141/
一、判決理由
所謂「不確定故意」，係指行為人雖不知被害人係未滿18歲，
但其主觀上已預見被害人可能係未滿18歲，竟仍執意為之，
而不違背其本意者而言。即以行為人主觀上已有前述預見，
為認定其具有不確定故意之前提，此與在客觀上能否預見無
關；縱客觀上能預見，但若行為人主觀上並無此項預見，自
無所謂不確定故意可言。...
而性交易在現今社會仍屬隱諱、不名譽之事，故一般從事性交易之雙方無不希望盡快了事、交易完畢後離開，衡情自難要求被告應於徹底瞭解性交易對象A女之身分背景、年籍資訊後，方得與A
女為性交易...苟苛求被告須竭盡所能，百般探求Α女之實際年齡，無異強人所難。
二、評析
關於性交易之年齡探詢義務，可分為兩層次來討論：有無義務、義務違反。
第一點就是直接認定行為人沒有任何探詢義務，第二點則是如果有義務的話，怎樣的行為算是已盡到探詢義務。
關於第一點，如果認為行為人無任何探詢義務，舉個誇張的例子，將會產生「相對人自稱18歲，但行為人一看就知道相對人未滿14歲，但因為行為人無任何探詢或查證義務，所以照樣可『信賴』明知相對人不實的陳述，而繼續為性交易」
此說顯然無法採納，觀諸判決「該項事實是否為被告所認知，須於具體案例中衡量主、客觀情況而為綜合判斷」以及關於相對人外貌、舉止等論述，也可知實務並未採取「無義務說」
接著，既然認為行為人有探詢義務，則此種義務之要求程度高低如何？（例如民法一般注意義務或善良管理人義務之程度區別）
此類判決大多援引相對人之言語談吐、化妝穿著打扮等作為判斷被告可否推知相對人年齡之基礎，
換言之，法院認為被告只需依照「相對人自稱+相對人外觀」綜合研判，若認為「被告此時無法判斷相對人未滿18」，即為無罪判決。因此，小編認為實務判決所確立的「行為人探詢查證義務」雖然存在，但僅要求相當低標準之注意義務程度，尤其判決更認為「性交易之雙方無不希望盡快了事、無法苛求被告百般探求年齡」，可謂採取對被告非常有利之解釋。
三、絕對主觀說？
但上開判決中有一句，小編覺得有點疑問，
「縱客觀上能預見，但若行為人主觀上並無此項預見，自
無所謂不確定故意可言」（經查，來自93台上3557判決），
所謂客觀能預見，亦即一般知識之人在此情況下均可以預見，
若行為人主觀上卻無此預見，小編設想到的情形可能是行為人有特殊事由，例如智能障礙、行為時缺乏辨識能力等狀況。
苟無上開特殊事由，則實在難以想像為何會存有「一般人都能預見，但被告偏偏就是沒有預見，且認為被告無預見係屬正當合理」的情形，
因此小編認為就此段論述實有修正釐清之必要。
（以下新聞僅為舉例，非本案）
http://www.appledaily.com.tw/appledaily/article/headline/20060209/2391141/
以下附上學長的寶貴意見
回覆刪除法院判決的理由並没有問題，所謂已預見、能預見，實務上，法官、検察官把二者搞混的，比比皆是。例如:在人頭帳戶案件的犯罪事實欄，就常常看到「○○○可(能)預見提供帳戶常被犯罪集團作為詐騙之用…」，就是很典型的誤用。
所謂「能預見」、「可預見」其文義應指「預見可能性」，指的是「預見」本身的可能性，而非事實發生的可能性。至於未必故意，依刑法§Ⅱ規定則為「行為人對於構成犯罪之『事實』，『預見其發生』而其發生並不違背其本意」，係指對於『事實有可能發生』乙節，在行為時(前)已有所預見。所以，若係指未必故意之情形，應描述為「已預見…之可能」、「已預見可能…」。至於「預見可能性」則與「防果可能性」同為過失要素。「能預見」一詞，後面接的，應該是「而未預見」或「而未注意」。
所以判決中所述「客觀上能預見」應是指「客觀預見可能性」，它強調的是雖然行為人有可能、有機會發現被害人未滿十四歲，但其並未發現時，仍然不能認為行為人有直接或未必故意。不過，這是純粹從主觀構成要件理論而論。在實際案例上，若是行為人依其被害人外表及當時之情狀，依一般人均會發現被害人可能未滿十四歲時，即應依經驗法則推定行為人具有未必故意。若行為人主張其不知或未預見，則應有直接或間接證據的支持，始能為訴訟上有效的抗辯。
所以，本案的關鍵還是於:1、被害人的外表及行為時的陳述。2、行為時的其它情狀。是否足認為一般人處於與行為人相同情狀時，均會發現被害人有合理可能為未滿十四歲之人。檢察官要上訴，就應該針對這一點去舉證、論述，去說服上級審。至於查證義務的違反，並不能直接導出主觀上具有故意的結論，是否具有故意，還是得從行為人於行為時(前)是否對於構成要件事實已有認知或預見去判斷。